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讲座时间：2016年11月25日
讲座时间：2016年11月25日
讲座地点：中南财经政法大学文泰楼模拟法庭二
主 讲 人：夏吟兰教授、龙翼飞教授
孟令志副教授：婚姻家庭法的立法在中国是很有特色的，在1950年就颁布了第一部《婚姻法》，而《民法通则》86年才颁布，民法有关的立法（比婚姻法）晚了三十多年，因此在颁布民法典时，可能别的国家没有这种情况，一般都是民法典颁布的时候和亲属法一起制定，但是我们国家的亲属法要早于民法典的颁布。因此《民法通则》颁布以后，有的学者认为婚姻法要向民法回归，但是它毕竟已经脱离民法三十多年了，肯定有自己比较有特色的发展道路和轨迹。那么现在回归或者将来民法典制定的过程中，就会有很多融合的问题。比如说它和民法总则的关系。还有就是我经常和行政法老师探讨问题，因为我们是把婚姻登记放在行政机关，我也经常和他们发生争议而且要说服他们，要赞成我们的观点：强调婚姻家庭关系是民事关系。此外可能婚姻法还面临一个问题，因为我今天看到两位教授讲的是前瞻性的问题，就是现在生殖技术的发展，有很多问题。现行可能只是卫生部有一些法规，但是现实中发生的很多问题,法律是没有作出明确规定的，对于这种现象法律肯定要给一个态度。因此婚姻家庭法的制定，特别现在在民法典的制定过程中，回归民法真的有很多问题值得我们研究，在我们学者之间要展开一些讨论。
今天，我们请到的这两位教授，应该说是婚姻法学界的顶级专家。夏吟兰老师是婚姻家庭法学研究会的会长、婚姻家庭研究会的副会长。然后龙翼飞老师是婚姻家庭法学研究会的常务副会长。他们长期致力于婚姻家庭法的研究，应该说为我们国家的立法作出了很大的贡献。那么现在我们有请两位学者讲授相关问题。
一、主讲环节
夏吟兰教授：各位老师各位同学，大家晚上好，很高兴有机会和大家在一起，就民法典婚姻家庭编的起草当中的重要的一些问题和大家一起聊聊。我跟龙老师的分工是，我讲宏观的，龙老师会讲现在争论特别多的关于财产制度的问题。法学会现在成立了一个民法典分则的起草的专家组，这个专家组实际上把分则一共分成了五编，婚姻家庭编是其中的一编。从民法典起草分两步走来看呢，现在总则二审稿正在网上征求意见，希望同学们多关注、多提意见，大概明年三月份会通过。那么目前其他几编，包括婚姻家庭编都在起草的过程中。我和龙老师都参加过2001年婚姻法的修订工作，所以应该说对于法律的修订，其实我们大家应该理解，一定要符合中国实际，一定要在我们有前瞻性的同时，要考虑中国的实际情况。而且从立法的指导思想也罢、过程也罢，我们可能都要考虑方方面面的因素。从现在来看，我们是在2016年7月9号，在北京，我们项目组召开了了一个启动仪式以及立法的研讨会。那么我们三个，刚好是婚姻家庭编的负责人：龙老师、徐院长还有我。应该说我们婚姻法学研究会对这件事是非常重视的，我们也特别希望通过这样一次的修订，要面对婚姻家庭法的一些新的变化，迎接这些挑战。所以我们也是举全会之力，整个婚姻法学研究会。它不是某个人的项目，是作为我们婚姻法学研究会的项目。目前我们已经完成了问题清单和专家建议稿的初稿的起草工作，所以明天我们在你们学校的研讨会，恰恰就是要对初稿进行研讨。从整个婚姻家庭编的情况来看，我们其实以前也写过论文，我其实特别希望在民法典当中婚姻家庭是一个什么位置，其实这也反映了民法典本身要立一个什么样的法。从我们的角度，我们一直认为法律，尤其在现在21世纪，我们所立的一个民法典应该是更强调人本主义的，强调人文精神的。所以这次民法总则在不断的呼吁之后，它把调整对象从原来的财产关系与人身关系，现在改成了人身关系与财产关系，也就是将人身关系放前面了。我觉得这段时间的呼吁是很有作用的。那么当人身关系放前面的时候，也有可能会把婚姻家庭法从传统的德国的那种民法典放在第四编，有没有可能把它挪到第二编，有没有这种可能,大家现在都只是在讨论过程中。但是我是觉得，婚姻家庭法，包括涉及到人身关系的这些法律，比如继承法。因为我们现在只有现行的四部法律：物权法、侵权行为法、婚姻法和继承法。那么从这个角度有可能是总则、婚姻家庭编、继承编，然后是物权编，侵权责任编。有没有这个可能，当然咱们现在只是讨论，希望能把婚姻家庭编提前一点，体现我们新时代婚姻家庭的重要性。
第一个我想讲讲本编的主要思路。就是在坚持婚姻家庭法身份法的同时，实现与民法典其他各编的衔接与融合。注意我的表达，首先要坚持婚姻家庭法的身份法特点。其实刚才孟老师也提到了，婚姻家庭法我们从1950年就有了，我们一直是一个独立的法律部门，现在回归到民法中，当然这也是很多民法学者的愿望，希望有一个大而全的民法典。但是我们必须得强调婚姻家庭法是具有伦理属性的，婚姻家庭关系从实质上来讲是一个伦理关系，而且它具有民族特性，不同民族、少数民族都有一些自己的特殊性。所以从这个意义上来讲，婚姻家庭法应当是以维护人伦秩序、夫妻平等、养老育幼、保护弱者、维护和睦文明的婚姻家庭关系作为宗旨的。所以关于立法理念，其实有很多不同的观点，比如说婚姻家庭法的立法理念应该是个体主义的还是团体主义的？从纯民法的角度，民法既然是保护公民个人的合法权利，那当然是个人主义。但是我一直认为在婚姻家庭法中我们恰恰强调的或者应当关注的，不是个人主义而是团体主义。一个法律它要维护什么，保护什么，我们当然肯定是要维护婚姻家庭的稳定，要实现养老育幼、保护弱者的功能。所以从这个意义上来讲，婚姻家庭编的立法宗旨我们一定要坚持，在这个基础上我们再考虑跟民法其他编的融合。比如婚姻家庭法的总则和民法总则之间怎么取舍？一会后面我会讲到主要问题。那婚姻家庭编的财产制度和民法的物权法、债权法怎么衔接等等都会有这种衔接的问题。怎么让它更好的衔接这是第一个。
第二个思路是完善婚姻家庭法的体系名称，实现婚姻家庭法律制度的科学化与体系化。中国人讲名不正则言不顺，所以名称看起来好像不是什么大事，但是它实际上特别重要，因为法律的名称一定要和它的调整对象要相一致。从世界各国来看，有婚姻法，有家庭法，有婚姻家庭法，也有亲属法，但是大陆法系比较传统的还是叫亲属法。所以这次我们讨论的过程中，也有人提出回归到大陆法系，那我们就改成叫亲属法，也有人认为叫家庭法，因为很多英美法系都叫family law，这已经是很普遍的。但是中国的传统就叫婚姻法，我记得2001年修改婚姻法的时候我们就提过，我们说婚姻法太窄了，当你说婚姻法的时候，调整对象就是婚姻关系，不应该包括家庭关系。但是因为我们从1950年就叫婚姻法，当时法工委那些民法室的一些领导就说，我们的法律没有大改，暂时名称也就不要改，不要考虑名称和调整对象的一致性，要考虑传承性，所以就坚持了婚姻法这个名称。但是这次是务必要改的。所以我们有不同的观点，但是我自己觉得还是改成婚姻家庭编更好，原因就是婚姻家庭编本身它的法律的名称和它的调整对象是一致的，我们主要调整的就是婚姻关系和家庭关系。另外它和中国的立法传统和立法习惯都是一致的，因为我们原来叫婚姻法，婚姻法肯定比较窄，中国人一讲婚姻家庭，很容易理解，所以也就符合易于被国民理解这样的一个因素。所以从这个意义上，我们大部分学者还是接受了（婚姻家庭编这个名称）。当然在讨论过程中肯定还会有不同的观点。那么第二个就涉及到体例结构问题，我们现在的婚姻法显然是一个非常简单的结构。从大陆法系民法亲属编的体例来看，大多数都包括三个部分：婚姻部分、亲属部分和监护部分。我们在七月份开立法研讨会的时候，大家比较一致的意见，把婚姻家庭编的体例结构分成七章，七个小组分头在起草。第一章就是通则，通则是涉及到婚姻家庭法的调整对象、基本原则以及亲属的一些通则性规定，后面会讲到。第二章是结婚制度，结婚制度涉及到结婚的实质要件、形式要件、无效婚姻制度。第三章是夫妻关系，主要是人身关系、财产关系这两部分。第四章是离婚制度，包括行政程序的离婚和诉讼程序的离婚以及离婚后的效力。第五章是亲子关系以及其他亲属关系。以前我们的《婚姻法》第三章是家庭关系，家庭关系包括夫妻关系、亲子关系，是放在一起的，这次我们特意把它分别开来。特别重要的是我们想增加一个理念，就是对未成年人权益的保护，强调子女利益优先，所以把这个亲子关系特别拿出来作为单独的一章。第六章是收养。收养长期游离于婚姻家庭法之外，所以我们这次从体系化的角度把收养拿到婚姻家庭法当中，因为收养本身就是亲子关系形成的一个非常重要的路径。所以把它放在亲子关系之后。第七章是监护，主要涉及到的是非亲权的，或者说非父母子女关系的这样的一种对未成年人的监护以及成年监护，主要是这两部分。
第三个思路我们是想回应社会关切，为婚姻家庭关系的新情况、新问题提供解决路径，应当说我们必须认识到，刚才也讲到，婚姻家庭法这个法律本身遇到了很多挑战，而这个挑战恰恰是和整个社会的发展变化，包括我们市场经济的变化，包括整个婚姻观念的变化，整个社会的变化，其实都导致了婚姻家庭关系出现了许多的新情况、新问题。比如说婚姻观的多元化，事实婚姻就不说了，现在实际上我们法律没有承认，但其实是普遍存在的。再有同居关系，同居关系包括比如说老年人同居，包括年青人的同居，这两头是比较多的。当然还有一些同性的同居关系，那么这些问题到底怎么办，怎么面对这些挑战，法律到底规定还是不规定，怎么规定，这可能都是我们需要考量的。当然还有人工生殖技术的发展，它对亲子关系怎么来认定，它怎么来确定它的法律地位等等。那么像城市化以及人口流动产生的日益严重的留守儿童问题、空巢老人问题，可能我们都希望在法律当中至少有一定的回应。那么当然现在婚姻的诚信度下降，婚姻的信赖利益也在下降，所以离婚率上升。现在我们全国的离婚率，就结婚和离婚比，也都超过百分之三十，大城市几乎都百分之四十几。所以这样的一种情况下，我们怎么来保障离婚后的孩子的利益、弱势一方配偶的利益，这可能都是我们需要考虑的。
第四个思路就是要坚持婚姻家庭法的传承与发展，实现婚姻家庭编的情理法内在的统一。婚姻家庭法的立法肯定是要有传承性，所以它既要有承继性，传承中华民族几千年的文化传统、伦理道德、家风家教以及新中国婚姻家庭立法的法律传统，比如1950年婚姻法到1980年婚姻法、2001年婚姻法，这些法律的传统。我们作为新时期的一个法律，二十一世纪的法律，我们肯定要考虑它的传承性。当然也希望在这个法律中能够彰显我们的中国的价值，中国的文化，也就是从传承性的角度。（另外）也需要看到新时代婚姻家庭关系的发展变化，顺应时代的发展，创新和完善相关法律制度。我们也是希望弘扬社会主义核心价值观和婚姻家庭的伦理道德以及价值取向。其实大家对这个也有争议，大家都说，法律就是法律，道德就是道德，但实际上在婚姻家庭法当中，我一直觉得，法律和道德是无法完全脱钩的，它一定是法律和道德具有一致性的。所以我是觉得我们婚姻家庭法的这个也应该是我们的特点，我们还应当传承这个特点。这是第一个大的问题，给大家讲一下目前的立法的情况以及我们大概的思路。
第二个我想讲我们这一编，它的几个重点问题。第一个就是改总则为通则，增加有关亲属的一般规定，其实我刚才提到了。实际上就是说，我们现在的这个婚姻法的五大基本原则，婚姻自由、一夫一妻、计划生育、男女平等、保护妇女儿童老人合法权益的原则。那这五大原则当中，哪些应该保留，哪些应该扬弃或者说我们都应该保留还要不要增加新的基本原则？这个其实是我们这次婚姻法的起草过程当中，大家的一个非常重要的问题。因为实际上，基本原则它反映的是立法的宗旨，可以说是婚姻家庭法的魂。一个法律要有魂，它到底是什么，你到底要保护什么，我觉得这个东西其实特别重要。看起来它很抽象，但它恰恰是非常非常重要的问题，一定要讨论清楚。所以这次当中也有一些老师就提出来，在讨论的过程当中，比如说，男女平等还要不要保留了，因为民法总则当中已经规定了，民事主体一律平等，那男女也是民事主体当中的，既然是在民法典当中，那肯定是包括了男女了，而且也是宪法原则，为什么要在婚姻法当中要规定？计划生育，刚才一说就有人笑，计划生育有了一个法律了，不仅是国策也是一个专门的法律，还要不要保留？那么禁止家庭暴力，现在也有了专门的法律，还要不要保留？这些不要了，要哪些？这些其实是一个很大的争论。当然也有不同的意见。首先男女平等，我个人意见，原则上应该保留。这五大原则是从苏维埃婚姻家庭法就开始有的，当时是四大原则，后来加了一个计划生育，变成了五大原则。那从这个意义上来讲，男女平等，没错。宪法有，宪法有了民法干嘛还有，那不用有了呗？当然需要有，因为它强调的是民事主体。婚姻家庭法为什么要有？婚姻家庭法所有的主体都是民事主体，但是婚姻家庭法恰恰强调的是在婚姻家庭关系当中，封建的思想或者说中国传统的观念本来就是不平等的，无论是夫妻，无论是父母子女，你跟你的父母平等吗？有人自己觉得我跟我父母可平等了，很少吧，大家都会觉得没那么平等。你们都已经是受过高等教育的，更别说一个小孩子了。很多人都不认为那个孩子是法律的主体，根本就不是主体，谈何平等？不可能。所以恰恰在这些方面，我们要特别强调，婚姻家庭关系当中的主体是平等的，强调的这个男女平等。其实中国的男女平等在宪法之前，就是由1950年婚姻法规定的。这个该不该保留，当然这是我个人观点。
计划生育要不要保留，禁止家庭暴力要不要保留？当然也有人认为所有的禁止性规定都不需要，既然你有基本原则了，一夫一妻，当然不需要禁止重婚也不需要禁止有配偶者与他人同居，当然禁止了。但是如果我们的法律曾经有过，现在把它拿掉，会不会让老百姓觉得重婚是可以了，不禁止了，计划生育拿掉了是不是计划生育不需要了。我们拿掉任何一个东西必须得特别慎重，会不会造成一个反的想法，造成不好的影响，有没有可能。我在这，我刚才讲，我们是聊聊，我们只是讨论这个问题，因为现在都没有定论。而且说句实在的，我也觉得无论是计划生育，无论是禁止家庭暴力，它其实都是要通过家庭当中实现的，计划生育你不通过家庭吗？肯定通过家庭实现，至少我们现在还不允许婚姻外的生育。法律不允许，人家没给你发牌，没牌生不了，对不对？所以从这个意义上来讲，我们可能很难说这些原则和婚姻家庭无关，我们就都不需要留。所以这个我们可能要再讨论。有的时候我在想，可能我们这一代学者，相对地也都年龄比较大了，五十好几了，所以我们可能会总觉得过去的好，但是我想我们要说出道理来。我们都是开放的、可以讨论的，可以取消，但是一定得有说服力。
除了这个之外，总则当中特别需要增加的就是关于亲属的通则。亲属通则其实从来都没有规定过，包括哪些是近亲属。有关近亲属的（有）很多的法律规定，各个法都在规定，包括刑诉法、民法通则、婚姻法、行政诉讼法，好几个法律都有，它们的宽窄是不太一样的，或者前后的表述也不一样。所以我们觉得一定要在婚姻家庭法当中对亲属的规定作一个明确。哪些是近亲属，包括哪些是家庭成员。现在咱们反家暴法讲了禁止家庭成员当中的暴力，家庭成员之间的暴力是家庭暴力，哪些是家庭成员，法律没有明确。由谁规定，当然应该由婚姻法规定。所以这个没时间不多说了，这个里面要讨论的也挺多的。
第二个问题就涉及到结婚法，那结婚章当中其实现在特别有争议的就是，类婚姻关系是否应当受到法律保护，比如事实婚姻，要不要保护？现在总体上是两大争论，一个是有条件地承认，第二个是不承认。就世界范围来讲，存在承认、有条件承认和不承认三种观点，但从我们目前的讨论来讲主要是两种。那么有条件地承认是说，比如说，结婚达到一定时间，或者说有了孩子了，又是以夫妻名义共同生活了一定时间，那么法律就要考虑保护这种事实上的婚姻关系。不承认就是说我们的法律从50年到现在已超过六十多年了，至今仍是结婚必须办理结婚登记，如果你不办理结婚登记60多年后我还承认你，那么法律还有何严肃性可言。所以从这个意义上来讲法律就应该对不结婚登记的说不，你自己承担法律后果。实际上我们现在的法律及司法解释采用的是补正有效，也就是说如果你不办结婚登记实际上就是效力待定，而当你办理了结婚登记才有效，不办理就一直没效。所以说我们是要采用不承认呢还是有条件的承认对一些有条件的同居关系予以保护，即承认事实婚姻呢？当然，我们至今还没有达成一致。
同居关系，同居关系包括同性恋关系，现在国际上主要有三种观点，第一种就是不保护，我们国家即是采该种做法。第二种就是区别保护，就是比如颁布《同居法》、《伴侣法》给予你一定的保护，但是这种保护与配偶的保护又不完全一致。第三种是平等保护，全世界大概有20个国家采平等保护，就是说同居者同配偶一样，无论同性异性，无论是在结婚条件还是离婚条件，还是法律效力等等都完全一样。那么从我们的角度来看，我们在颁布、修改法律时无法脱离中国的现实，与研究不是一回事，如果我们采平等保护会不会产生一些不利影响呢？因为采平等保护的国家都经历了从不保护到区别保护再到平等保护的历程，我们有没有可能直接跨越区别保护直接从不保护到平等保护呢？不能对吧，因为人们的观念需要逐步改变，而且同性恋这一群体在我们国家力量尚小，有我承认有，但我们从未进行过全国性的调研，有多少同性恋者觉得他们的婚姻应当和正常婚姻一样别无二致受到平等保护呢？其实在我身边，北京也有一些同性恋组织，我们也进行过一定讨论，他们觉得区别保护也挺好，你给我一定保护总比没保护要好。问题是区别保护在婚姻法中能不能写？怎么写？还是说在婚姻法之后，我们单独搞个《同居关系法》或《伴侣关系法》呢？这个我觉得还需要讨论，这是关于内部性关系的问题。
第三点，是结婚当中实际上要涉及实质要件，我们这次也有很多老师提出来需要放宽结婚条件，比如法定婚龄需要适当放宽，男女都调整为20周岁行不行，再比如血亲关系禁止结婚的适当放宽，从“表兄妹”、“堂兄妹”的四亲等调整为三亲等，因为现在有很多疾病是可以查出来的，当然直系血亲在世界大多数国家都被禁止，我们婚姻法中要不要规定直系近亲禁止结婚呢？还有呢，禁止结婚的疾病，现行婚姻法规定的是“法律不允许结婚的疾病”，问题是，哪些属于法律不允许结婚的疾病呢？婚姻放并没有明确规定，而我们现在一般用的是《母婴保健法》中的规定，但是《母婴保健法》中用的是“不宜结婚”，没用“禁止”这词儿，所以这个可能也需要讨论，因为现在婚检已经取消了所以没必要？如果要规定规定哪些，怎么规定。
第四点，无效婚姻和可撤销婚姻，这一问题涉及到单轨制还是双轨制，现在很多国家只采用一种，要么是无效婚姻，要么是可撤销婚姻。而我国采双轨制，两种都规定了，但是大部分都是无效婚姻，因为无效婚姻后果更严重，当然我们现在无效婚姻和可撤销婚姻都是一个后果，都是溯及既往，这肯定不利于保护当事人，因为本来登记了在一起生活了，仅仅因为其中一个瑕疵导致婚姻自始无效对他们都不利，所以我们现在在讨论要不要适当修改，比如，只采可撤销婚或者把无效中大部分情形纳入到可撤销婚当中，由于时间关系就不多说了，我们加快进度。
第五点，是关于夫妻财产制度的选择，这块我先简单的说下，因为稍后龙老师会专门讲这个，我们现在采的是婚后所得共同制，而大家都知道诉讼离婚打官司打的就是财产，谁都多想多分点，其中就涉及到个人财产与婚姻共同财产的界限，区分的不是很清楚，一些重要的常见的财产归属规定的不是很清楚，婚姻法与其司法解释亦有冲突，所以在婚姻法司法解释三出来后产生了很多争论。所以我们现在要讨论的是到底是仍采婚后所得共同制还是婚后劳动所得共同制，就是把共同财产的范围做限缩，或者还有人主张采剩余财产制，在婚姻存续期间采分别财产，而在婚姻解除时剩余的财产采共同财产制，这在台湾叫剩余财产请求权。这也是需要讨论的地方，当然，我个人认为采共同制更符合中国国情，这方面我也做了好多调查。
还有就是夫妻共同债务的问题，实际上因为司法解释第24条几乎把所有的不经过对方同意的，只要不是分别财产制的，不是债权人与债务人约定为个人债务的，全部推定为共同债务。所以就出现了大家知道的“24条受害人联盟”，大概有好几百人，都是因为一方（也有妻子）在分居期间借了很多钱，离婚的时候找不到这人了，离婚的时候找不到这人了，债权人来了向债务人配偶主张，但是受害方甚至都不知道，分居了几年突然多了几百万债务，我凭什么承担呀，不承担查封你的房子，所以这也需要认真讨论。我们婚姻法采婚后所得共同所有制，所以对共同债务，它也是目的推定制和合意推定制，目的推定即为了夫妻双方共同生活所负债务为共同债务，合意债务是指双方共同合意所负之债为夫妻共同债务，这可能是原来立法之本意，将来要不要改也需要讨论，但是我个人认为，还是原来得比较合理，一会龙老师也会说。
第六点是关于亲子关系，从体系上是否需要独立成章。因为我们也参与过01年婚姻法，80年那时还在上大学，但是也听过我们前辈讲，就是说在婚姻法修改过程中更注重保护夫妻关系，亲子关系保护较弱，改的比较少，01年婚姻法几乎没改，所以呢我们希望把一些缺失的基础性的制度给填补上，包括亲子推定制度、亲生否认制度、亲子认领制度等等，在这次婚姻法修改过程中希望规定的更详尽一点。另外，关于子女的分类现在是婚生子女、非婚生子女、养子女、继子女，实际上无论是德国法还是现在的一些联合国公约，他们都强调对未成年子女的保护，不应当把亲生子女分成婚生子女、非婚生子女，因为子女没有选择，他投胎的时候没法投，对不对，所以最后的结果是，他没有选择权，父母把他生出来了，他就戴着一顶非婚生子女的帽子，这对他们是非常不公平的，所以现在很多国家都用“亲生子女”、无论是婚生、非婚生都是自己生的，以避免歧视。所以我觉得婚姻家庭法其实有很多的人权理念在里面，比如注重弱者的保护。所以我们这次希望在亲子关系上把权利义务明确分开，作为子女，你有什么权利与义务，作为父母又有什么样的权利与义务。
再有第七点就是离婚的程序和条件，因为现在，可以说中国是目前世界上离婚最自由的国家，我们只需要10分钟与9块钱就离完了，其他什么都不用考虑。我们一直在讲，法律肯定是保护自由的。但是法律所讲的自由一定是有限度的自由，是在法律所给予的范围内的自由，绝对不是无限制的。所以这个自由是否需要适当地限制，怎么限制，这可能是这次婚姻法修改中必须要考虑的问题。比如说，行政程序离婚要不要加入审查期、考虑期；未成年孩子的抚养问题是否必须通过诉讼程序的问题等。还比如离婚后对弱者的保护问题，这个问题其实是01年增加的离婚救济制度已经考虑到了，但在贯彻实施方面是非常不理想的。所以，我用的这个标题是“离婚经济帮助”还是“抚养”，因为国外很多是用“抚养”制度而不是“经济帮助”制度。我们国家很多人，也在适用一些最低生活标准，所以怎么样让离婚后的困难一方生活水平不严重下降，也是一个问题。
其八是关于家务劳动补偿。“家务劳动补偿”制度现在也有存废之争。这个问题实际上是个鸡肋，据我的调查目前一个相关案子都没有。为什么？因为它在适用上加入了一个限制条件，必须是分别财产制，才能用这个制度。可是，据调查显示，在我们国家只有3％的人运用了分别财产所有制，但是这3%的人离婚了是不需要到法院去的，因为分别财产所有制不会出现财产问题。所以，是否需要留存这个制度；如果需要留存，是否要留存这个分别财产所有制的限制条件，这个也是值得讨论的。
再说收养制度，收养制度回归到婚姻家庭法之后，其实还有许多需要完善的。比如，我们现在收养类型是非常单一的，目前而言，只有“完全收养”，没有“不完全收养”。现在在我们这一代人中有很多家庭是“失独”家庭。“失独”以后有些父母就想抚养年龄比较大的小孩儿，不想再抚养比较小的婴儿了，比如说10岁以上；还有的情况就是如果说我有一个学生，20岁了，学生说，这个老师真好，我愿意将来建立一种亲子关系，但是我不愿意和我的父母解除亲子关系，像这个学生就是愿意接受“不完全收养”。这个制度其实有利于保护老年人权利，有利于在社会保障制度不完全的情况下解决一些养老问题的。而我们原来的收养制度，是在独生子女条件下制定的，因此所有条件都在围绕的独生子女，计划生育来展开的，而现在肯定要改。
最后就是关于监护制度的规定。目前，监护制度在民法总则的二审稿中规定了12条，其实已经完善了很多。我记得我们在讨论这个问题的时候，跟龙老师还有其他一些老师提过意见，就是希望把监护制度的主要内容纳入婚姻家庭编当中，而总则只规定原则性的东西。但事实上现在（民法总则二审稿）这样规定以后，可能会造成不尴不尬，要说不完善又规定了十来几条，要说完善又不够。我们学者们还会就此问题继续提意见，但是有可能不太容易改。所以我们希望在亲子关系一章，设立监护与保护的专章，把未成年人的监护与保护以及成年人的监护与保护区别开，做一个更完整、更细致的规定，这其中也包括国家监护。现在很多孩子（包括留守儿童）不能从父母那里得到很好的照顾，这种情况下，国家有什么责任？国家对困境儿童有什么责任？这些都是我们希望法律上有明确的规定问题。所以说，我觉得习近平总书记说的话有一定的道理，他说“家庭是社会的基本细胞，是人生的第一所学校，要使千千万万个家庭成为国家发展、民族进步、社会和谐的重要基点”。所以，换句话说，我们修改婚姻家庭法，我们必须要达到维护婚姻家庭、维护婚姻稳定、有利于社会发展这样一个目的。我就讲到这里，谢谢大家！
孟令志副教授：夏老师对婚姻法编的总体理念作出阐述，其中尤其强调人权保护。整个世界潮流越来越重视人权保护的问题，因此这个理念要融入婚姻家庭编中。此外，肖老师对婚姻家庭法中主要章节、主要内容进行了梳理，对大家以后的学习研究有很好的启迪作用。接下来我们有请龙老师为我们讲授。
龙翼飞教授：徐老师、孟老师、各位同学，大家晚上好！今天中国法学会的各位专家学者带着立法的任务相聚在中南财经政法大学，这次是第二次在这里与师生一起交流，我们前年来过一次，我们感受到了学校浓浓的学术氛围和同学们对法学知识的孜孜以求的热情。今天的交流是一个师生的交流。刚才夏老师已经从宏观上对婚姻家庭编的立法框架、主要问题与同学们做了一个梳理，我想从一个微观的角度对夫妻财产制的立法设想、框架和同学们做一个交流。
我们知道，夫妻财产制是民法中财产制度的重要组成部分，因此它不可能游离于民法的规定而成为一个“离岛”的法律体系。但是，婚姻家庭的财产关系又受制约于人身关系，这也是婚姻家庭财产关系与普通的民商事法律关系相区别的重要特点。所以，我们在不同场合中也在讲，刚才夏老师也在提醒同学们，婚姻家庭法领域里面的伦理属性和人身关系的属性深刻地制约和影响了各类的法律关系，其中包括财产关系。在对1950年、1980年婚姻法的规定以及2001年婚姻法修正案的规定进行梳理和研判反思的过程中间，我们会注意到，今天我们能够如何在制定民法典婚姻家庭编的过程中，将优秀的制度传承下来，将创新的制度规定在法律里面，让我们社会成员享受法治的文明、享受社会进步的文明。
我有一个这样最基本的想法，就是我们在民法典婚姻家庭编编纂过程中，是非常有底气的。中国民法典的婚姻家庭编应当会成为当代世界法律、民法发展里程碑中最辉煌的一座。这是因为：第一，劳动是创造财富的源泉。婚姻家庭编中婚姻家庭领域的物质源泉就是劳动。因此，我们在以劳动著称，以劳动光荣的国度里面，我们的婚姻家庭法制度一定会充满了对劳动的尊重，对劳动成果的保护。同样，我们也会在相关的夫妻财产关系的设计里面，对于劳动是婚姻家庭中财产关系的来源做出最充分的表达；第二，婚姻家庭财产关系的立法源泉是民法。如果我们对民事法律有完整的、充分的、精深的了解，那么我们对婚姻家庭财产关系里面的林林总总的内容，就会做到最科学地去设计，会选择最适合于社会生活的安排；第三，十几亿人民群众对于婚姻家庭编编纂的立法渴望和他们共同的利益，是婚姻家庭编编纂的民意的源泉。我们在进行婚姻家庭编立法研究的过程中，我们会通过各种渠道向社会各界的群体去征询他们最真实的意愿，反映他们合理的诉求，去体现他们利益的平衡。我们知道所有的利益都不是单向的，因此如何去平衡利益，比如说当我们考虑家庭财产关系的时候，我们不可能只把眼光向内，我们会考虑到交易的安全，而这其中比如说夫妻的分别财产制的约定不能对抗第三人，否则人们就会利用夫妻分别所有的约定逃避债务。因此我们在设计相关法律制度的同时不可能不考虑到其他相关法律，和其他利益群体与婚姻家庭群体之间的利益平衡关系；第四，法学家和法律家多年来，对婚姻家庭法律制度的研究和贡献应当是婚姻家庭编能够顺利完成的科学源泉。在全国，从事婚姻家庭的法律研究和法律实践的法学家们是以“万”为单位来计算的。几十万人多年间探寻和研究，他们的研究成果一定会对我们的法律设计做出最科学的安排；第五，古今中外婚姻家庭的法律成果，是婚姻家庭编能得以顺利完成的文化源泉。 同学们可以通过法制史、外国法律制度和比较法的研究看出，中国民法典的婚姻家庭编一定会集法律之大成，一定会把古今中外优秀的法律文化发扬光大。
具体到婚姻家庭编的立法框架，我在这里做一个简单的展示。我们思考的第一个，就是关于夫妻财产制的归属问题：哪些财产归属于双方共同共有？哪些是个人所有？要不要设立非常财产制？第二是关于夫妻财产约定的物权法、合同法效力该如何看待的问题。第三，就是在夫妻对于婚姻家庭财产的行权的过程中，占有、使用、收益、处分等如何去进行管理的问题。以往的婚姻法关于此的规定比较薄弱，这次修法的过程中，会在夫妻共同财产的管理这一部分作出相应的制度安排，使得夫妻财产制在动态中来保护夫妻双方的利益。第四，夫妻双方不仅仅有内部的法人关系，一定还有对外的法律关系，特别是共同债务，所以在夫妻财产制度安排中一定会有如何对夫妻的共同债务进行判断和制约，从而保护债权人利益，同时又可以兼顾保护婚姻当事人的利益。最后当夫妻关系终止的时候，夫妻财产制会发生变化，在变化的过程中，双方的彼此权益如何去冲抵、如何清算，这也是夫妻财产制应当要有的一些主要内容。接下来，我对夫妻财产关系立法的内容给同学们做一个简明扼要的提示。
第一就是，我们是采取婚后的、法定的财产共有制呢，还是采用劳动所得共有制，还是剩余共有制的问题。方才夏老师已经讲了，我们非常同意夏老师的看法，法学界的大多数同仁也都认为，在中国当下的社会环境下，如果我们仅仅考虑以劳动作为夫妻财产的来源，显然是很狭隘的。事实上夫妻财产的来源会有零零总总多个领域，我们第一条的设计里面也作了一定的考量，但是，首先一条是，劳动是创造财富的源泉，我们婚姻家庭法关于夫妻财产制的设计和安排，一定是鼓励夫妻双方去创造性地建设新生活，而不是坐享其成，也不是瓜分对方财产，更不是借婚姻为名去侵夺对方的财产，这是非常可怕的。因此我们正能量的引导就是社会成员尤其是夫妻双方，步入夫妻生活的人们，你要用双手创造生活，建造自己的小家庭，抚育子女、赡养老人，从而为个人的成长和发展奠定一个精神乐园，因此劳动是创造家庭财富的来源一定是我们在法律制度里面要列明的。
同时我们知道，在夫妻共同财产的范围里面，我们提出几个方针的建议，其中就包括有物权法和合同法关于共同购置和建造的规定，因为我们知道，在中国农村，大部分家庭的不动产，不是购买而是建造来的，物权法规定了建造行为本来就是物权发生的法定方法之一，所以我们一定要把共同建造行为作为夫妻财产制里面物权发生的一个很重要的方法。其次，还有大量的共同投资经营所得，这也是公司法、证券法所规定的内容。那么，关于像对赌协议这种生活经营里面的现象，比如，在公司改制过程中间，当我们某一个股东想把公司未来的发展捆绑在上市公司里面，把自己的公司资产全部放入上市公司并购，换取股权，但是并购的公司说你的财产到底值多少价值不好确定，那么就由你负责经营两年，每年的收益不得低于五千万，否则我赠予给你的股权全部收回。这种对赌协议已经成为经营生活里的常态了，在大众创新、万众创业的时代里面，这种对赌协议已经成为法律保护的东西，所以在婚姻法的设计里面，一定会把这些经济领域里这些最新的成果在法律中体现出来，还有像知识产权的各类的收益，就不用讲了。其他的，比如说社会保障法领域里的各类收益——社会保险、社会福利、社会补助、军人的复员转业费等等一系列，都会成为夫妻共同财产的来源，还有像侵权法领域里的侵犯人身权导致的误工费、损害赔偿金等等。甚至还应该考虑到，中国有几千万彩民，彩民在体育彩票和福利彩票里面的投资行为算什么？不管怎样，我们觉得不应该是经营行为，这种是为了社会的公益事业去集资的，是这样一种叫“国家开赌”、“国家设赌场” 行为，但这是为了公益事业，投资都是为了体育事业和残疾人福利事业来的，因此，公益事业中拿出一部分钱来作为奖金给彩民们，这也是一种奖金。包括我们教科文卫体各个领域里面的科学家、我们优秀的运动员、文学家、艺术家等他们的创造性劳动所获得的收益。
在对夫妻共同财产的占有、使用、收益、处分里面还要做一些特殊的安排，因为我们发现在社会生活中有一部分婚姻家庭的成员或者是某些夫妻，一方对于共同财产在进行行权的时候，以“我们夫妻是对外实行代表制的行为”为理由，换句话说就是行使“家事代理权”，这个我们大家都接受，但是在行权过程中你把夫妻共同财产向第三人赠予，用共同资金购买或者出卖不动产所有权、用益物权，你不经过对方同意可以吗？不可以。所以我们认为，涉及到对夫妻共同财产管理过程中间某些特别事项一定要夫妻双方共同同意才可以，包括向第三人赠予，拿夫妻共同财产去设立抵押、质权、保证等担保。还有就是受让或者转让你的股权，还有处分对家庭生活有较大影响的生活用品，也是要在法律里面予以特别的安排，保障夫妻对共同财产的行使不损害到另一方的合法利益。另外我们知道，在社会生活中，某些个体工商户、私营企业主、一人公司、还有以夫妻双方一人作为股东的有限责任公司，是约定好由一方经营的，比如说，妻子是公务员，丈夫是民营企业家，妻子说公务员不能出面经营，公司由丈夫来经营，那么在经营过程中丈夫要独立行使法定代表人权利，要处分财产，可不可以？我们想，第一，既然夫妻双方已经约定了由另一方去经营，他应该有一定的独立处分的权利，但是如果对方要求你处理了什么、处理给了谁这种知情权我必须有，你必须告知我，在某种意义生这也是夫妻财产制应有之义，我们在立法里面这些问题都应该考虑进去。
另外，关于夫妻个人财产制的范围，我们想做出一种特别的安排，就是包括一方的婚前财产或者该财产在婚后转化所得的财产。这是我们的建议，因为现在有大量的案例是一方婚前积累了大量的财产，离婚以后，被对方分走一部分，然后再婚了，原来积累的财产转化为婚后购置的房产，再婚后的对方因此享有资产的一半。现行法就是这么规定的，但我们都知道这不公平，所以我们想在设计安排里是不是该考虑到劳动是创造社会财富的源泉，因此可否在第5条里考虑一方婚前财产或者该财产于婚后转化所得的财产还是夫妻一方的财产，这样会比较公允，断绝某些人是借婚姻敛财的恶念。还有就是涉及到关于夫妻约定财产制的问题，我们知道，夫妻约定财产制是一个比较复杂的内容，婚姻法里做了很多规定，新的建议不是很多，但我想关键是要规定夫妻约定财产制对外效力过程中，你的约定不得对抗第三人，除非第三人知道这个情况。另外，对于非常财产制，在这次立法里面一定要进行规定。现在我们在婚姻法的司法解释里面已经规定了关于非常财产制的一些安排，比如说一方有隐匿、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者是制造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，另一方可以要求对财产进行分割，你的部分你拿去用，我的部分归我，起码我能保有我自己生活的底线。还有就是一方负有法定扶养义务的人，患有重大疾病需要医治另一方不同意支付医疗费用的，这一方要求分割说要给父母看病，这也是一种正当的要求。
第三个我们特别提出来，一方主张用夫妻共同财产从事投资经营活动，另一方不同意的，这是一件很麻烦的事情，一方认为自己是企业家，不投资拿什么来为家庭赚取利益呢？另一方不同意，认为我们好不容易攒的一千万只能放在银行里面，有争议了双方提出来，我的部分我用来做风险投资，你的部分你来保留，也可以采取这种方法让夫妻共同财产保值、增值。
最后就是关于夫妻债务的承担问题。我们想在法律里面应该做特别的规定，就是有这样一些债务是属于双方共同债务，除此以外的都不是。就是像刚刚夏老师说的那样，你在分局期间大量举债，真的假的很难辨别，最后你让无辜的另一方去替你还债，这本是不公平的，会损害对方的利益，所以我们的建议是：第一种是夫妻共同约定所负的债务才会构成夫妻共同债务；第二，夫妻因共同生活所负的债务。第三，夫妻因共有财产所负的债务。你要去修缮共有财产，你要去修这房子，你肯定要去花开支，你欠人家包工队的钱，这是债务。第四，夫妻因共同侵权所负的债务。最后是夫妻因被监护人侵权所负的债务。这些才能作为夫妻共同债务。当然，我们关于夫妻共同财产如何清算呢，我们在这里面，目前还没有一个很好的方案。那我们在离婚制度里面，可能会有一些专家对这个问题作出更多的一些立法建议。
由于时间关系，我先简单向同学们提出这么多，也欢迎同学们以各种方式同我们婚姻法学界的老师们、专家们来共同交流，共同努力，让我们中国的具有划时代意义的民法典的婚姻家庭编成为世界上最优秀的最闪烁出时代光芒的一部好的法典。谢谢大家。
孟令志副教授：龙老师对夫妻财产，特别是将来立法当中很多现实的具体问题作了一些介绍。那么确实，婚姻法特别是在修订过程当中，对财产问题争议是非常大的，因为有产阶级和无产阶级，他们可能对财产立法上怎么向自己倾斜，怎样规定，可能都有自己的想法，都有自己的打算。那因此，我也曾经跟学生谈到过，当时谈到一个问题，就是财产是不是必备条件，他说当然是必备条件，我说婚姻法规定的法定的必备条件就是年龄、身体状况等等，但他认为这个财产也很重要。如果你婚前隐瞒，有些情况那就是欺诈。当时我们就谈到一个问题的时候，刚才夏老师也谈到，我们现在年龄都是五十多岁的人，可能和现在的这个九零后、零零后，想法就很多不一样，比如说对AA制，可能现在年轻人就很能够接受，那么可能现行立法当中，分别财产制好像还只有百分之几，那可能法律是为将来适用而制定的，那么，可能针对将来的九零后、零零后们，是不是对财产的这个，他们可能很能够接受分别财产制，都觉得我们是平等的，他们可能从小就接受了这样一个观念。剩下时间作为提问时间，欢迎大家踊跃发问。
二、问答环节
同学一：我的问题是关于同性恋之间的财产问题。我举一个实务的例子，女生A跟女友B在一起五年，期间二人一起买了一套房，B出了4万，A出了20万，登记在B名下。由于该房屋登记在B名下，两人分手后B独占了该房屋，把A赶走。这种情况下如果女生A提起诉讼，法院会不会受理？此外由于双方共同的钱是没有分开的，并且是以女生B的银行卡支付的房款，这种缺乏证据的情况下，胜算大不大？
龙翼飞教授：当然受理，这就是一个共有纠纷。至于证据不清的问题，期望你的案件是在一个有经验的老法官手上审理。因为老法官是一个有非常阅历经验的人，你可以请求法院给你派一个老法官审理案子，就可以了。经验丰富的法官，他知道你谈的情况，他帮你去查明到底这里边你讲的是不是实话，他从社会生活去判断，你说的共有是不是存在，他的这种司法审判经验对你案件的审理很重要。我们鼓励你到法院去立案，维护你的权益。
同学二：刚才老师有提到对于人工辅助生殖技术这样一个立法。我想问我们这一次在民法典婚姻家庭编采取一个什么样的态度。因为上海已经出现了这样一个实例，同时因为它正好处于民法典编纂这一过程中，我想知道它有什么样的立法方向。
夏吟兰教授：我知道你说的上海那个受精胚胎案例，现在实际上我们人工生殖技术涉及到代孕问题，现在法律是没有明确规定的，甚至可以说是禁止性规定。它不是说没有明确规定，而是说禁止，但这个级别很低，是卫生部作的。从法律的层面甚至法规定的层面，应该说都是没有明确规定的。所以，也希望这次能够考虑人工授精技术。但是，至于具体的技术婚姻法肯定不会规定，因为这个不是我们规定的。那么我们规定的是怎么样来确定亲子关系，也就是说，通过人工生殖技术所生出来的这个孩子，是不是亲生的孩子，他的父母到底是谁，或者说法律上的父母到底是谁，我们解决的路径是这个。技术的问题可能无法在我们这作出明确的规定，所以，大概就是这样的。
龙翼飞教授：我再补充一点。因为现代医学技术的发展，也为一些有希望或者是有愿望生育子女的人提供了可以依赖的条件，这应该是医学技术的文明给人类带来的福音。所以，我们应该用正确的一种态度去看待这问题，但是，医学的行为、医疗的行为是涉及到医学伦理的，这点在现代的国际社会上专门有医学伦理委员会，对于什么样的生殖行为、医疗行为等等，比如安乐死，可不可以实行，怎么实行，等等。我们相信，像刚才夏老师所说，我们国家的医疗行政管理部门会陆陆续续出台一些在维系医疗伦理文明的前提下，允许用各种方式，为我们婚姻家庭的当事人提供更好的一种医疗服务。但是法律本身，不会解决来源问题，法律只解决归属问题，到底最后你的人身关系怎么确定，这是法律的问题，所以，刚刚夏老师说，我们只能在我们的范围内为我们的立法作出我们的一些设计和安排，好，谢谢这位同学的问题。
同学三：夏老师、龙老师好！我的问题是这样的，其实权利本身这个概念的内涵、含义，它其实是以个人主义作为出发点，但是，夏老师您刚刚讲到，我们婚姻法其实要以整体主义观念，其实整体主义观念如果作为婚姻法律立法的这个基点的话，去怎么寻找权利的一个落脚点，它落在家庭本身这个权利主体观念上面，如果是你再要尊重整体主义的观念，再去解构我们这种权利观念，本身这种哲学基础会不会有一个矛盾的问题？这是我问夏老师您的一个问题。问龙老师的问题是这样的，我看了一下您起草的那个稿子，第一，关于财产您列了九点，最后一点您说其他夫妻共有财产，但是您前面也没有对财产本身作出一个定义，第九点您又弄了一个框架式的把前面都涵盖进去，那是不是所有的财产都可以评价到这个夫妻共有财产？第二，您刚刚提到那个对赌性协议，是以公司的名义举例子的，其实我们通过对赌协议获得的首先应该是公司收入，如果是公司收入的话，然后再通过离婚去分配这种公司财产的话，首先是应该成为公司的财产，然后取得股东的资格以后，通过这种身份的继受以后，再去分配这种或者取得它这种对赌性协议。第三个问题是，因为夫妻共同财产所负的债务，还有一个是因为侵权所负的债务，我有一个小小的疑问就是，假如我们夫妻共同所有的财产，比如一个屋子，上面一块瓦掉下来，把人砸伤了，这个时候，它就属于第三条和第四条的重合之处，为什么呢？因为这个瓦本身就是我们夫妻共同所有，这就是因为我们夫妻共同财产所欠的债务，但是同时也属于第四项因为侵权所生的债务。这个时候里面是不是有一个重复性和矛盾性的问题？
夏吟兰教授：谢谢你的问题。你提到的这个问题其实确实有不同的观点，我刚刚也讲了，我说的也是我个人的观点。可能你们徐老师和刘征峰老师跟我的观点就不一定一样。因为从权利的角度讲，法律关系很多都是从权利的角度讲的，我就是从个人的权利讲的，因为每个人都有自己的权利，但是当你在整个的婚姻家庭制度里的立法里面，如果纯粹是出于个人主义的话，那你肯定不会导致对整个家庭包括对整个婚姻的稳定的维护。因为实际上呢，比如财产制度，如果纯个人主义那肯定是分别财产制，这是最个人主义的。但是你不得不承认，如果我们采取共同财产制的话，它确实使得身份关系和经济生活是最相契合的，而且符合中国传统的同财共居。这个显然不是个人主义的。前两天台湾有个学者到我们学校也讨论过一次，就是关于台湾的亲属法的变化，台湾使用的就是剩余财产请求权制，后来我们就问她，剩余财产请求权制在你们的生活中怎么实现？因为他们两个人都是教授，后来她就说剩余财产请求权制就是婚姻共同生活分别财产制。我们就问他，你怎么实现这个制度？后来她就说，我们家需要共同买的东西就一块儿去买，然后如果说去超市买东西，可能比较大件的东西，就是我的先生买的比较多，然后离我们家比较近的，就柴米油盐，就我买的比较多。我说你们能够达到各百分之五十吗？她回答说肯定不能达到。所以，分别财产制只有在对生活能够分得特别清楚的情况下可能才能够实现，如果两个人是完全生活在一起的，因为可能你完全无法想象那个生活是怎么回事，那柴米油盐可能就是在一起的，你根本没有办法实现。后来我问她要是你们分不清楚了怎么办？后来她就说，分不清楚就算了。所以我的意思是说，在家庭当中我们可能无法强调个人主义，所以为什么我们讲家庭是团体主义，因为家庭必须是利他，必须有奉献精神。如果说我们在家庭当中都是利己主义的，可能我们这个生活就无法过下去了。因为你想一对夫妻可能要抚养一个孩子，可能一方要对那个孩子要多负一点责任，另一方可能要多干一点活。如果多负责人的一方说自己没时间，我也要工作，我也要挣钱，那孩子就没有人管了。当然，我们可以请家政工、小时工或者送幼儿园，但是我们的社会，所谓的家务、劳动的社会化定位不怎么好，而且从事家务、劳务的一方也并没有给他更多的保护。所以这个才会导致如果我们不强调所谓的团体主义，这种奉献精神，这种利他主义，可能在我们的婚姻当中就很难实现。换句话说就是如果每个人都斤斤计较的话，都只考虑个人的发展，个人的利益的话，婚姻是难以存续的，家庭也难以存续。你们就想想你们的父母，有多少家庭父母完全是平分秋色的？你们的家庭中，有多少是母亲做了更多的贡献？这不是说你们的父亲没有做贡献，而是只在家庭里面。家庭的管教、对孩子的管教，更多的是母亲从事。反过来，可能父亲出去干更多的事，挣更多的钱。所以这个里面，可能理论与现实，在婚姻家庭法当中，包括伦理，必须要共同地考虑，而无法只考虑纯理论这样一个概念。谢谢。
龙翼飞教授：这个问题提得非常好，第一个问题指的是法律术语的理解，我们的法律条文用我们的中文表达呢，我们的民法条文有列举式，有概括式。对于财产范围的法律的表达，绝大多数都采取列举式加概括式相结合的方式。刚刚你问“其他属于夫妻共有财产”这不等于把前面那八项都涵盖在内了吗？不是，是指除了其他八项以外，还会随着社会经济生活的发展，会有一些新的财产形式出现，而这个财产形式往往是既定的财产规则所无法覆盖到的，因此，才会采取这种概括式的立法语言，将可能出现的问题规范到对夫妻双方的权利义务的调整中来。第二个问题，这个对赌协议是一个公司的所得，你只谈到生活里的对赌协议的一种情况。对赌协议的适用范围远远超过公司的行为，在民商事领域中，个人与个人的对赌行为已经比比皆是了。所以公司的行为有，个人的对赌行为也有。第三个问题是关于因共同财产所负的债务和侵权所负的债务这是不是同一回事。不是，因共同财产所负的债务指的是你共有财产的占有使用收益处分的过程中间，在形成的过程中间你所要的开支。我举个例子，比如你要维护、修缮你的房屋，叫开支。侵权指的是，当夫妻双方因共同侵权行为产生了受害人损失的情况下，你会基于这种侵权行为产生债务。这是完全不同的两种情形。但是你的问题依然提得很好。我们希望将来我们这个法律条文在写的过程中让更多的人一望而知，就会避免对他的一个误读，希望我们的法律语言更通俗易懂，你提了一个很好的问题，谢谢你。
同学四：两位老师好，我想问一下关于我国《婚姻法》第46条规定的离婚损害赔偿的四种法定情形，为什么立法者会认为这四种法定情形可以涵盖最严重的四种情况？会不会存在比这四种情形更严重的情形？那么法律应该怎么救济呢？比如通奸这种情况法律应当如何救济呢？
夏吟兰教授：实际上，离婚损害赔偿的四种情形重婚、有配偶者与他人同居、虐待遗弃、家庭暴力等，像这一类实际上在我们的现实生活中还是属于有过错的，这是明显的过错，无论重婚也罢，有配偶者与他人同居也罢，显然是有过错的，这个是达成共识的。你刚刚提到的那个通奸行为，因为我们现在实行的是一夫一妻制，如果有配偶者与他人发生性关系，肯定是有过错的，我也认为是有过错的，但是这个过错能不能作为离婚损害赔偿的理由，这个在我们2000年《婚姻法》修改的时候是有非常大的争议的。一个就是这个行为我不敢说是特别的普遍，但是也不是那么非常少见，这是一个原因。那另外一个原因就是举证会比较困难。因为重婚是可以找到证据的。这类行为实际上很难找到证据，有配偶者与他人同居也一样，也属于能找到证据，但也不那么容易。通常因为它是偶发的，秘密的，所以显然在寻找证据方面困难会比较大。所以我们把它放在《婚姻法》第4条婚姻中夫妻应当相互忠实里面。从这个意义上讲是倡导性的规定。违反倡导性的规定到底应该怎么办？实际上涉及的是离婚损害赔偿，赔偿的到底是什么？那么肯定包括物质损害的赔偿与精神损害的赔偿。其实我也赞成现有的四种情形不能涵盖所有的痛苦。严重的通奸绝对是给对方造成相当大的痛苦，所以我们也希望这次在修改《婚姻法》的时候能加一个“等”。我记得我碰到一个案子，那个女的是艾滋病，她得艾滋病是因为她有好几个前男友，其中的一个男友传染给她的。她自己不知道。等她知道的时候她就特别恨那些男友，她就决定把自己的艾滋病传染给别人。后来她也跟若干个男性谈恋爱并发生过性关系，最后她选了其中一个男的跟他结婚了，结完婚以后这个男的后来就得了艾滋病。得了艾滋病以后他就想怎么会得艾滋病，一查是他老婆传染的。当时这是个案子，后来这男的说我要求损害赔偿，哪怕一块钱，我要的是一个理。所以按照我们现有的《婚姻法》的规定，显然不在四种情形里边。所以如果你仅仅只加一个所谓“通奸”，可能也还不够，可能就是现实生活当中会有很多的问题，所以我们想能不能用一个“等”，由法官自由裁量。确实是造成夫妻一方的，无论是身体上的精神上的伤害的，都应当给予精神损害赔偿。谢谢你的问题。
同学五：老师，我想问一个问题，就是关于同性婚姻合法化，我们国家还有多长的路要走？
龙翼飞教授：前不久在清华大学，我们召开了一个“性别与同性婚姻”的研讨会，在这个会上，来自台湾的学者介绍了目前台北还有花莲、高雄等地方开始用行政法规的方式为同性共同生活进行登记，叫“同居登记制”。先从同居开始，确认同居的合法化。继而进一步可能会转向是否把这种共同生活的关系以婚姻的名义赋予其法律效力。目前台湾的实践是走到了这一步。而个别国家已经开始赋予共同生活的人们以婚姻的效力了。我在向参会者发表意见时说，目前婚姻法对人们选择什么样的生活方式，从禁止走向宽容，再到尊重--尊重人权、尊重个人生活方式的选择--只要这种行为不损害他人利益即可。这种潮流化的趋势会深刻影响中国立法的进程。我和夏老师在参与婚姻家庭法立法过程中，也聆听到了这一领域的部分朋友的真实感受。我们的理念是，要给这部分社会成员应有的有尊严的生活的权利。
同学六：两位老师觉得婚姻家庭财产是否应该规定得很清楚？就我初次接触到婚姻法来说，可能觉得对于婚姻财产的规定太细了。换一个角度来想，不幸的家庭各有各的不幸。在裁量婚姻家庭案件时，复杂的地方太多，不能根据法条机械性地适用，应该增加更多自由裁量的空间。其实床头吵架床尾和有时也是一种智慧。老师怎么看待是否应该这么详细地规定婚姻财产问题？
龙翼飞教授：你提的问题和我们当年提的问题是一样的：夫妻之间有什么事不能好好解决的呢？但是当我们几十年下来，见到了林林总总案件的时候，我们发现原来这里面的问题确实是真实存在的。用一句法律名言，立法不过是反映了社会生活的要求而已，有什么样的社会要求就有什么样的立法。我们的社会生活确实出现了将夫妻财产制规定得这么详细的要求。最高人民法院做了三次对婚姻法的司法解释，每次都意味着对审判实践中出现的同案不同判的现象。最高人民法院通过司法解释，统一全国各法院的司法尺度。和美国那种复杂的司法制度不同，我们是单一制的国家，我们的司法尺度必须保持一致。当然我也理解，在婚姻家庭法领域，对婚姻财产的规定最好不要细到不能容忍的尺度，最好尽量大而化之一些，模糊一些好。这一思想是对的，也是我们今天在不断倡导的。但是纠纷出现以后，我们不得不面对纠纷，去解决纠纷，这时就需要考量各种利益平衡，实现比较公正的结果。
孟令志副教授：法律的一个重要功能就是审判职能，作为审判规则而存在。在正常情况下我们的生活无需婚姻法介入，但纠纷一旦产生，法官就必须站在中立的角度进行裁判。那么婚姻法事先规定好这些规则，指导法官进行审判，才能避免同案不同判的状况。因为时间关系本次讲座到此结束，感谢两位学者的精彩讲授与回应。
