建立夫妻个人债务利益分享后的正向追偿机制 ——兼谈对“夫妻共

以下深圳离婚律师网转载的湖南法院网马资兴的调研文章，供大家一起研究学习：

　　笔者一直呼吁，处理夫妻债务纠纷案件，应放弃“夫妻共同债务推定论”。在相关司法解释未修正之前，处理夫妻个人名义举债是否认定为共同债务应从《婚姻法》第四十一条出发，并坚持合同相对性原则，以“谁立据谁偿还”的个人债务认定为基本规则，辅之以小额日常家事代理的“共同债务推定”制度。这样，既保护了合法正当债权，又可以有效避免恶意串通的虚假或恶意债务。在此基础上，建立夫妻个人债务利益他人分享后的追偿补救机制，解决个人债务资金他人使用或债务利益他人分享后的偿债责任公平分摊问题，以防止夫妻个人债务利益他人分享后的救济缺位。

　　一、简单推定原则及其证明责任分配规则，既不符合法理，也不符合事理与情理

　　因无须查证夫妻间债务是否为夫妻共同生活或为夫妻共同利益，而仅凭“夫妻存续期间”这一单一时间要素，直接将夫妻存续期间一方名义举债推定为夫妻共同债务的“夫妻共同债务推定论”在法学界、司法实务界和社会广为诟病。特别是相关司法解释将“夫妻共同债务推定论”固化以后，部分法官裁判思维出现了直线化、简单化、机械化倾向。当然，裁判标准是统一了，但千差万别、纷繁多姿、带着各种面具的夫妻债务就难以甄别了。同时，“推定论”的流行，还在一定程度上助推了侵蚀社会诚信行为。一些背弃诚信和良知的夫妻关系一方基于侵占对方财产或谋求摆脱己方某种困境的非正当意图，在外与他人串通虚设债务，或恶意举债，然后将偿债负担转嫁给或离异、或分居的夫妻关系中不知情的另一方。一些司法裁判人员如果不认真领会《婚姻法》第四十一条的立法原意和精神，而简单、机械地适用“推定论”和相关司法解释，恰好充当了虚假或恶意诉讼的工具与“帮凶”。一些冤假错案由此产生，对司法公信、社会诚信和良善风尚造成了损害。

　　婚姻法司法解释（二）第24条规定对认定共同债务例外情形认定的证明责任分配规则存在逻辑误区。依照该规则，只要夫妻非举债一方无法证明存在“债权人与债务人明确约定为个人债务”或“婚姻法第十九条第三款”规定的两种例外情形，则一律推定为共同债务。这种证明责任分配规则，显然是违背常理的。作为不知情非举债人的夫妻另一方，当初没有参与债的订立，如何能证明“债权人与债务人明确约定为个人债务”呢？如果是恶意串通的虚设债务或恶意举债，举债人怎么会与债权人约定为“个人债务”呢？要“债权人与债务人明确约定为个人债务”，无异于痴人说梦般的天真可笑！至于婚姻法第十九条第三款所规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。” 在诉争中夫妻中举债方举证证明“第三人”（出借人）是否知道自己与妻子或丈夫对财产进行了约定是没有问题的，但不知情非举债方没有参与债的订立，要举证证明第三人是否知道该约定就几乎成为不可能的事情了。出于同样的道理，夫妻一方如果出于举债恶意，那举债一方自然不会向债权人告知他们夫妻间的财产约定情况。退一步说，“第三人”（出借人）即使知道借款人夫妻间实行了财产约定制，出于自己利益考虑，也会在诉争中予以否认。因此，婚姻法司法解释二第24条规定的两种例外情形的证明责任分配，是不合理增加了非举债一方的举证责任，与法理、事理和情理都不相符。

　　“夫妻共同债务推定论”的原意在于强化债权保护，但这种强制推定原则，把夫妻一方个人名义举债形成的债权，不加区别地一律保护，会对形成负导向。而大量现实情况已经表明，该推定原则已经异化为夫妻一方不慎举债、不当举债、恶意举债的片面保护，甚至给恶意侵吞另一方财产的虚假债务洞开了方便之门，已经悖离了“保护债权”这一善良愿望。诚然，债权应受到保护，但真正有效的债权保护是从源头予以落实，即要回归到债权人和债务人对债的高度谨慎和风险注意。

　　必须澄清的是，“夫妻共同债务推定论”的逻辑起点是：如果不将个人名义举债推定为共同债务，就是没有保护债权。这是一种似是而非的逻辑误区！如果夫妻一方个人名义举债，司法裁判认定为立据人的个人债务，本是就是对债权的保护。为什么非要强制追加不知情的非举债人为债务清偿人才算是保护债权呢？这种强制推定，说严重一点不是强盗逻辑吗？

　　二、坚持个人名义举债认定为个人债务为原则，认定共同债务为例外

　　依据合同相对性原则，将夫妻个人名义举债，认定为个人债务，其积极价值是显而易见的。这样既肯定和保护了该债权，又可以防止恶意串通形成的虚假债务或恶意债务的发生。

　　当然，基于社会效率和生活方便原则，日常家事代理范围的夫妻一方个人名义举债可以推定为共同债务。但这种推定只应当限制为补充原则或例外原则，不能作为普遍原则。因此，推定为夫妻共同债务的债务，原则上为小额债务，因为夫妻一方在无需另一方同意或难于共同立据时的举债，只能是为家庭日常生活所需。如家庭成员就医、小孩就学资金和家庭紧急情况下的必要支出，这些支出一般都只是小额资金，也就是说限于日常家事代理。需要说明的是，对于“家事代理”，我国法律没有明确规定，只是在婚姻法司法解释（一）第17条中有类似内容：“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定夫或妻非因日常生活需要；对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”这是学界所认为的我国夫妻日常家事代理权雏形 。如果大额举债、巨额举债，如购房买车等，其用途就可能并非家庭必须的共同生活资金了。债权人理所应当更加注重风险防范，为了确信举债一方的举债是为了其夫妻共同生活，就应征得其夫妻另一方的共同意思表示，不然只能认定为仅仅举债一方的单方意思表示。总而言之，基于社会诚信、经济秩序和家庭关系的维护，婚姻财产法对夫妻共同债务的推定只限于小额债，不能推定为夫妻共同债务的大额债务纠纷应适用合同法予以调整。

　　为什么购房、买车等重大事项不属于家事代理范畴呢？因为购房、买车等重大购买事项从酝酿起意到市场考察再到决策实施有一个过程，有形成夫妻共同合意的足够时间和空间。如确需举债，也同样应该形成举债合意。因此家庭重大购买事项不适用家事代理规则。所谓日常家事代理，只能是家庭紧急情况下的小额开支。至于什么是“小额”？当然不可能有具体的、绝对的额度指标，只能以当时当地生活水平，根据普通家庭通常情况下的开支额度予以大致测算。

　　还有一种观点认为，夫妻共同债务推定论可以防止假离婚真逃债。不可否认，曾经一段时期，社会上确有一些人上演了一些假离婚真逃债的闹剧，损害了债权人利益，冲击了市场交易安全。但是我们不能为了防止逃债就可以把偿债义务强加于当初没有参与债的订立的他人。债权债务的设立，本身就要受市场风险法则制约。真正要防止逃债，债权人在债的订立之初就要尽注意义务，并且他掌握着债的订立的主动权。债权人（出借人）完全可以要求举债人的配偶和其他成年家庭成员共同完成举债的意思表示。为什么出借时的随意之举带来的风险要强加于没有参与债的订立的无辜者呢？即使出现了假离婚真逃债，也是由于债权人没有尽谨慎义务所致。而如果通过司法强制力将偿债义务强加于无辜者，那损害的不仅仅是他人的合法权益，还会严重冲击、危害婚姻家庭关系。我们应该强调，债权所发生之风险，主要是不遵循市场法则或者债权人不尽有效注意义务，对此司法也只能有限介入，不能追加无辜者承担偿债责任。只有在有证据证明夫妻另一方享受了该笔债带来的利益的情况下，才可判定其承担连带清偿责任。

　　三、建立夫妻个人债务利益分享后的追偿补救机制

　　现实生活中确实存在夫妻一方在外以个人名义举债从事正当经营，夫妻中非举债另一方享受了该债务带来的利益后又出现离异情况，那举债人在清偿该债务后可以向债务利益享受者行使追偿权，这种追偿论具有正当性。但夫妻共同债务推定论坚持者则往往用“内外有别论”和“反向追偿论” 来处理夫妻债务及其善后。“内外有别论”和“反向追偿论”其观点在本质上是一致的。基本观点是：夫妻对外承担债务应当以“婚姻关系”作为推定夫妻共同债务的根据，无论债务是否用于夫妻共同生活，只要没有两种例外情形，均要承担连带责任。但对夫妻内部认定夫妻共同债务时,则要区分是否用于夫妻共同生活，并由举债方承担举证责任。他们认为，夫妻作为共同体，应该共同承担对外债务（包括一方个人名义举债），但是如果夫妻间对所共同承担偿还义务的债务有争议时，再可以于双方之间进行责任分配。也就是说，已经承担了偿还责任一方确实对该债务没有义务的，可以向夫妻另一方追偿。即如果司法强制推定让夫妻不知情的一方履行了偿债义务以后，如果该笔债确实未用于夫妻共同生活，那不知情的一方可以行使追偿权，即向举债人追偿。这种由“内外有别论”衍生的“反向追偿论”不仅逻辑上是站不住脚的，而且实行起来成本高昂，需要耗费已离婚另一方的大量物质成本和时间成本，这不是一种简单的权利，实质上是一种沉重的负担。如果认为追偿具有正当性的，在制度设计上先确定举债一方为偿债主体，如果非举债另一方享用了债务的利益，可以由举债一方向非举债一方进行追偿，这才合符逻辑、合符情理与事理，才是正道正理。因此，现时流行的由不知情的非举债一方连带清偿债务后，再行使追偿权的“反向追偿论”，实在是一种本末倒置。

　　因此，我们应该在制度设计上先确定举债一方为偿债主体，如果非举债另一方享用了债务的利益，可以由举债一方向非举债一方进行追偿，这种理论，笔者将其称之为“正向追偿论” ，这才合符逻辑、合符情理。建立符合正道、符合常理、符合社会实际状况的夫妻个人债务利益分享后的追偿补救机制，是夫妻个人债务认定原则的重要补充制度和法律救济措施。笔者在这里提出的是由举债人清偿债务后向享受债务利益的夫妻非举债方或他人追偿，这是“正向追偿论”，才是正道正理，完全有别于“夫妻共同债务推定论”者的那种有违法理和人情事理的“反向追偿论”。