指导性案例法源地位再反思
雷 磊
[摘 要]：
学界对于最高法院指导性案例的法源地位以及“应当参照”的规定存在争议。为此，应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论：就法源性质论而言，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据；就法源分量论而言，法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。因最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践，指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。同时，指导性案例的分量低于制定法与司法解释，并受诸多现实和制度因素的影响。
[关键词]：
指导性案例 法源双层构造论 附属的制度性权威 准法源
一、绪论
无论是为了回应“同案同判”之司法公正的需求[1]，还是在多元社会中力求规范和法官自由裁量权的行使[2]，甚或是“接近正义、寻求和谐”[3]，作为司法改革的举措之一，案例指导制度至少在当前中国的政治－司法话语体系中已经拥有了不容置疑的正当性。另一方面，从2011年12月20日至2014年12月25日，最高法院已连续颁布了九批共44个指导性案例，但它们的实践效果仍有待观察，因为目前尚缺乏全面客观的论据来证明指导性案例的客观影响或者说实效究竟有多大。[4]在不容置疑的正当性与不甚明了的实效之间，缺失的是对案例指导制度之法源地位的明确界定与统一理解。甚至可以说，实践效果不明的重要原因之一即在于指导性案例在法源谱系上的定位不明。
事实上，早在2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，提出建立和完善案例指导制度之初，学界就已经围绕这个问题展开了讨论。2010年11月26日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但“应当参照”的用语不仅没有制止争议，反而引发了更多的质疑。在“（法律）效力”[5]的标题之下，论者对指导性案例之法源地位（效力）的定位从较为明确的“规范拘束力”[6]、“事实拘束力”[7]，到意思接近的“强制约束力”[8]、“柔性拘束力”[9]、“事实上的效力”[10]，到中间形态的“具有一定制度支撑的说服力”[11]，再到比较模糊的“拘束力”[12]，不一而足。这些理论主张尽管对于案例指导制度的研究都起到了重要推动作用，但很多时候并没有在同一个理论层面上对话，背后的根本原因在于缺乏关于“法律渊源”或者说“法源”（legalsource，Ｒechtsquellen）概念的清晰理论框架。本文的主旨就是提出这样一个理论框架并以此来检验和定位指导性案例，以期在这一问题上获得更为清晰的理解。其基本思路在于：（1）提出并阐释关于法源理论的基本框架———法源双层构造论；（2）以此为基础，指明中国指导性案例的独特之处并在法源的双层构造上进行比较清晰的定位；（3）最后将指导性案例放在中国的整个法源谱系中进行直观化的总结。
二、法源双层构造论
法源理论要解决两个问题，一是某事物具不具备法源的地位，二是此事物法源地位的高低或者说在法源谱系中的位置。如果说前一个问题是“定性问题”的话，那么后一个问题就是“定量问题”了。相应地，一个完整的法源理论框架就包括两个层面，即法源性质论（ the nature of a legal source） 与法源分量论（ the weight of a legal source） 。
（一）法源性质论
法源性质论的核心是对法源概念的理解。那么，什么是“法律渊源”?这是一个十分复杂的概念，[13]本文只限于在裁判理论的语境中来理解法源的概念。这一语境会导致对“法源”定义的双重限定：第一，它只是从法理论的视角来看待法源，既不关注法律形成之社会因素这样的描述性问题，也不关注法律拘束力的道德依据这样的评价性问题；第二，它关注的是司法裁判或者说法律论证的规范性理由。在这种意义上，我们大体可以将法源等同于“裁判依据”（ grounds of decision），它要解决的是法官去哪里寻找法律决定之大前提的问题。[14]但“裁判依据”同样是一个不清晰的概念。本文认为，要理解裁判依据，就要厘清两个相互联系的概念，即“制度性权威”（institutional authority）与“规范拘束力”（normative bindingness）。其中，制度性权威指的是法律渊源作为司法裁判之依据的性质，而规范拘束力指的是法律渊源在司法裁判中的效力。
1.什么是“制度性权威”
在宽泛的意义上，我们可以将在法律论证过程中所运用并最终对裁判结论起到支持和证立效果的所有理由都称为裁判依据。[15]这一意义上的裁判依据就相当于裁判理由。但从性质上讲，裁判理由可以分为两类：一类是实质理由（substantive reasons），一类是权威理由（authoritativereasons）。实质理由是一种通过其内容来支持某个法律论断的理由，它的支持力完全取决于内容。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律论断的理由，这些条件中最重要的是“来源”（source）。[16]权威的力量并非来自于它们的恰当性，而是来自于它们的地位，法哲学家将权威的这种特征称为独立于内容（content-independence）。[17]如果某个规范或理由是权威性的，那么法官在司法裁判活动中就必须要遵守它，不管他对于这个规范或理由的实质评价如何（即使他认为它们非常糟糕）。权威的效果即在于排除法官的最佳考量。无疑，在法律论证中，法律渊源是最重要的权威理由。法律渊源正是凭借其来源——立法机关、上级法院或备受尊重的历史传统——而不是其内容成为司法裁判的依据的。这一点从“法律渊源”的名称也可以看出来。司法裁判必然是基于来源的，法律论证具有典型的权威论证的性质，而法律渊源作为权威理由也可以被称为裁判依据。
但这样的理解依然不够到位。因为造成法源权威地位的原因可能是多种多样的，它们对于司法裁判活动的影响方式并不相同。依据不严格的分类，我们可以将司法裁判中的权威理由分为三类，即制度性权威、事实性权威与说服性权威。[18]
最典型的一种权威来自于裁判活动的制度性框架，或者说“造法与适法”/“法制定与法适用”（law-making and law-applying）相区分的二元框架。依据这种框架，法院与法官的基本功能在于适用既定的法律规范来解决纠纷，而这种活动所需借助的前提即一般性法律规范则是由别的机构或机制来创设的。这既是司法活动之性质的表现，也是现代裁判区别于中世纪决疑术或个别式裁判（ad hoc judgment）的特征。在现代社会中，最主要的造法机制当然是立法，立法机关是制定一般性法律规范的专门机关。而从历史上看，习惯和传统在大规模的立法和法典化运动之前，则扮演了主要的造法机制的角色。甚至在当下，习惯法依然在不同的地域和范围内发挥着重要的裁判依据功能。当然，作为例外，在普通法法系，司法造法成为常态，因此上述二元区分并不明显。但依据“遵循判例”（stare decisis）原则，特定法院所应当遵从的只是具有管辖关系的上级法院和自己早前的判决，对其他法院的判决则并无服从义务。站在该特定法院的立场上，我们也可以说存在造法与适法的区分，因为它所适用的规范依据同样不是自己在个案中提出来的，而是上级或先前的法院所规定了的。只是这种区分存在于法院系统内部，因而比较弱。我们可以将上述权威称为“制度性权威”。
第二类权威来自于某个机关在司法系统中事实上所处的地位，所以被称为“事实性权威”（authority de facto）。例如在民法法系，尽管并不存在遵循判例的规范性要求，但具有管辖关系的上级法院的判决对于下级法院同样具有权威性。下级法院一般不会作出有悖于上级法院之案例的判决，因为由于审级机制和上诉制度的存在，这样的判决会面临被推翻的风险。特别是，如果存在错案追究制度，法官还可能面临个人担责的风险。所以，基于对这些现实的后果考量，一旦当上级法院的判决被挑战的可能降低至几乎不存在时，它们就对于下级法院和法官确立起了权威。当然，引发现实后果考量的前提依然是某些制度（法院组织制度、诉讼制度）和机制（法官考评机制）的存在，但这些制度和机制是围绕裁判活动的体系化本身而展开的，因而属于“内部制度”，它与上面所说的“造法/适用”二元式的“外部制度”并不相同。遵从上级法院之判决的做法是这些制度与机制运作时的“衍生品”，而不是制度上的规范性要求，尽管它实际上的拘束力并不见得比后者要小。所以在不严谨的意义上，我们将它称为事实性权威，与制度性权威相并列。
第三类权威比较独特，它来自于法院自己的选择。法院有时会诉诸于既不必须遵从也非不得不运用的判决来支持它们的论证，比如援引来自于其他管辖区与下级法院的判决，它们被称为“说服性权威”（ persuasive authority），因为只有当法院被所引之判决本身的推理说服时，它才会运用它们。[19]这里有个误解需要澄清。一般来说，被说服意味着承认某观点所包含的实质理由是好的，而这无疑与权威的内涵正相反对，因为权威的效果正是要搁置实质判断。所以，如果法院因相信某个判决的实质合理性而运用它，法院就没有将它作为权威来运用。但是，有时法院也可以将这些来源作为权威来运用。因为法院可能信任权威，即使他并不赞同权威所作的结论，或更有可能的情形是，它对自己得出的结论的可靠性表示怀疑，而认为权威更加可靠。比如在美国的证劵案件中，虽然其他巡回法院没有义务去求助于第二巡回法院的判决，但前者或许会认为自己关于证劵活动的判断不够可靠，所以它更愿意求助于它认为在这些事情上更专业的后者。[20]这就像一个初涉股票市场的投资者对炒股行家的依靠，或者法学院一年级的新生对法学教师的求助。与前两类权威的不同之处在于，说服性权威是法院自己选择，而不是由制度或事实来强加的。
从规范性视角来看，作为法源的裁判依据是一种制度性权威。它说明的是司法裁判中法律规范的来源/供给方与结果/适用方之见的规范性联结，证成的是司法论证活动“依法裁判”的基本属性与稳定化规范性期待的功能[21]。而事实性权威与说服性权威则分别致力于降低判决被推翻的风险（提高确定性）以及增强判决的说服力的效果，与依法裁判相比，这些效果的重要性对于司法活动而言相对次要。当然，这并不是说它们不可以作为裁判理由，而是说它们不能归于“法源”的范畴。法源并不能穷尽司法裁判之理由的所有形式。
2.什么是“规范拘束力”
制度性权威对于司法裁判会产生规范拘束力或者说效力。规范拘束力是一种应然拘束力，也就是说，法官在司法裁判中“应当”去适用法律渊源。而这里的应当又与“法律义务”的概念相联系。对于法官而言，如果存在相关的法律渊源而法官没有适用，那么他就违背了法官的法律义务，也使得判决本身是违法的，因为它没有满足依法裁判的要求。这样的判决应当在上诉程序中被推翻。
规范拘束力要与另外一种拘束力，即“价值拘束力”（valuational bindingness）区分开来。价值拘束力指的是某些观点或来源因符合客观或被共同接受的价值观念而对法院的司法裁判活动拥有拘束力。[22]例如在某些国家，判例虽然不具有规范拘束力，但之所以依然具有拘束力，是因为具有这样一些合理性：判例能提升司法实践的统一性、司法裁判的经济性（避免对类似案件进行重新评价）、上级法院的专业性以及司法裁判的灵活性（与立法相比能更有效地对社会变迁作出回应）。[23]再如我国学者所归纳的案例指导制度的司法价值：提高法官素质、统一司法尺度、规范司法自由裁量、保障司法独立、增强司法认同、提高司法效率、实现司法公正。[24]这些都涉及价值判断，也就是说，正因为遵从判例存在某些值得追求的或好的理由，所以司法裁判活动才应当去这么做。这里存在着从“好”推导出“应当”的跳跃问题。一般情况下，这种跳跃是不允许的。但是假如我们认同，司法裁判不仅要依法进行，也要追求个案结论的正当性，法官不仅要承担依法裁判的法律义务，也要承担裁判“合理化”的道德义务的话，那么这个跳跃就是允许的。因为在价值（道德）判断上，好的与应当的之间没有落差，正当的即具有规范性。所以，价值拘束力是一种道德规范性或道德义务。[25]判例在某些国家虽然没有“（法律）效力”，但在“正当裁判”的目标之下，法官有道德义务去适用它们。但一定要注意，不能混淆适用判例（包括指导性案例）的这种道德义务与它的法律效力，不能从（道德上）应当适用判例推导出判例具有（法律）效力。[26]
综合以上两个方面，我们可以得出结论认为，在司法裁判的语境中，法律渊源具有制度性权威的性质，而这种性质会使得法律渊源具有规范拘束力。换言之，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据。
（二）法源分量论
同为裁判依据，由于具体制度来源的不同，它们所具有的权威大小亦不相同。而权威大小的不同则会造成各类法源的规范性拘束力的大小有别，亦即法源地位的高低。这就涉及到法源分量论。
法渊分量大小体现在两个方面，一个方面（也是主要方面）是司法裁判中各类法源形成的等级序列。排序是为了处理如下问题：当不同法源的适用结果发生冲突时优先适用哪个。这种冲突有时可以以类型化的方式得到化解。例如，当代学理上总结出来的三大法源类型是制定法、判例法与习惯法。判例法与习惯法之间的关系较为复杂，也存在争议。[27]一般来说无疑义的是，制定法优先于习惯法；而即使是在承认判例为法源的国家，制定法也优先于判例法适用。这说明在当代司法活动中，制定法作为一个类型的整体分量优先于判例法和习惯法。但更多时候，冲突涉及的是同一类型内部之渊源种类的分量大小。例如，在我国，制定法内部也包括不同的种类。根据立法法第78、79、80条及其他相关条款的规定，效力的排序依次为宪法、法律、行政法规、省级地方性法规、较大市的地方性法规。其背后的法理依据即是“上位法优于下位法”。当处于下位的制定法与上位制定法发生适用冲突时，后者因其权威性和效力位阶更高而优先适用。再比如，在判例法国家中，不同的判例之间也有类似的位阶关系。在管辖序列里，司法机关的层级越高，权威性地位就越高，所创设的判例的规范拘束力在分量上就越大。
法源分量大小的另一个方面是，司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度。司法裁判不仅要实现依法裁判的目标，同样要追求正当裁判的目的。当两者发生紧张关系时，法官要做的实际上是在这两种司法的“元价值”之间进行权衡，以取得最佳效果。一般情况下，从法官的基本角色和功能定位出发，依法裁判是其基本义务，而正当裁判是更高要求，所以前者初步优先于后者。但是在特定案件中，如果严格适用法律文本会产生明显不公正的结果，法官往往会借助于裁判方法技术来软化法律拘束的要求，以使得裁判结果更能符合实质正义和社会需求。所以，像目的论扩张、目的论限缩、类比推理、基于一般原则的修正等方法就应运而生了。但另一方面，由于依法裁判的初步优先地位和法律渊源的权威属性，法官又不能仅仅因为适用某个法律规定有碍于正义就立刻否弃它。他还负有论证负担来说明，在当下个案中运用实质理由来对某个规定进行矫正是如此重要，以至于不惜侵害制度性权威、软化依法裁判的要求。美国判例学说上将此称为“特别证立”（special justification）。[28]运用实质理由进行特别证立以偏离法源的难度越大，反映出法源的分量或规范拘束力也就越大。有学者将法源的规范拘束力分为如下不同情形：（1）不可推翻的规范拘束力，又可分为：1）严格拘束力（strictlybinding），即必须在所有案件中都被适用；2）可废止的拘束力（defeasibly binding），即必须在所有案件中都被适用，除非存在例外（例外可以被、也可以被清晰界定）。（2）可推翻或修正的规范拘束力（无论有无例外）。[29]可见，从严格拘束力到可废止的拘束力再到可被推翻或修正的规范拘束力，法源的分量越来越小，而法官运用实质理由来偏离各该法源的难度也就相应降低。
一般来说，法源分量大小的上述两个方面存在正相关关系。也就是说，一个法源越是在等级序列里靠前，它被实质理由偏离的难度就越大。但这两个方面不存在严格对应关系，有时实质理由对法源偏离的难度不反映在等级序列中。即使是同一种渊源，也可能存在具有不同规范拘束力的情形。例如，同样是美国联邦最高法院创设的判例，有的可能被认为具有严格的拘束力，有的则是可废止乃至可推翻的。[30]当然，特定判例分量的大小取决于司法实践和诸多政治、经济、政策、社会等因素。因此，“法源分量论”既涉及因排序而呈现出的法源分量差异，也涉及法源因其他因素被废止、推翻和修正的可能。
三、指导性案例：法源性质论
不可否认，长期以来最高人民法院所制定与颁布的案例对于下级法院的案件审理活动有着重要的指导作用和现实的影响力。学界亦有不少认为案例具有重要价值功能的声音。[31]但受到历史传统和政治结构的影响，整体而言，判例在中国司法裁判中一般不被视为法源。2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条赋予了指导性案例“应当参照”的地位。那么，“应当参照”是确立了指导性案例如同在普通法系中判例法那般的法源地位，还是不过延续了如同民法法系中的判例一般的非法源地位?抑或，它同时有别于两者?
由于“先天不足”，司法案例无法作为一类独立的法源而在中国语境中存在，指导性案例要想成为法源，就必须借由制定法来获得效力。[32]但显然目前并不存在立法的明文规定来赋予它法源的性质。虽然《规定》第7条规定了各级法院审理类似案件时“应当”参照指导性案例，但《规定》本身毕竟并不是由立法机关通过的制定法。更别提第7条规定的只是“应当参照”，而非“应当遵照”。退一步讲，即使规定的是“应当遵照”，它也无法与制定法相比。因为在人民代表大会作为权力机关与立法机构的制度框架中，审判机关并没有不证自明的造法权限。那么，这是否就意味着杜绝了指导性案例作为法源的可能呢?笔者并不这么认为。理由在于存在“另一条道路”的可能：指导性案例无法通过立法明文成为法源，并不意味着它就无法借由与制定法规范的间接联系，获得与法源类似的性质。
指导性案例能否具备、具备什么样的制度性权威与规范拘束力，取决于它履行着什么样的制度性功能，这种制度性功能是否具有规范基础，以及它背后的制度性实践。下面我们就从这三个方面对指导性案例进行分析。
1.作为制度性功能的法律解释
从已颁布的指导性案例看，指导性案例的文本结构由“裁判要点”、“相关法条”、“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”五部分构成，其中后三个部分是直接从各该案件的判决书中摘取出来的事实、结论与理由，相关法条是案件涉及的主要法条（形式上的裁判依据），置于篇首的“裁判要点”则是结合案情与法条，从裁判理由部分提炼出来的规范，它既来自于案例但又具有更高的抽象性。尽管有论者不断强调，适用指导性案例时一定要结合它的案件事实（诉讼争点或关键事实）来进行，[33]但这只是就如何运用指导性案例（“异同对比”）而言的。在拘束力的层面上，不可否认裁判要点具有更重要的意义。因为不同于一般的案例，指导性案例旨在对今后各级法院的裁判发挥“指导性”作用，所以它要创设出与一般案例相比更具有一般性和更高抽象程度的裁判规范，这样才能容纳今后发生的类似案件。这有点类似于英美法判例中的判决依据（holding）或判决理由（ratiodecidendi）。尽管根据经典学说，判决理由由实质性事实加上结论构成，[34]似乎显得更加具体一些，但是对实质性事实进行抽象化本身就有不同的层次。单个判例只是抽象化过程的开端，而抽象化过程一旦开始，就不会止于任何特定的位置，除非碰到某个否定性的判决，碰到这样一种陈述：特定情形处于（案件）类型之外，嗣后的法院可在审思后停止这个过程。[35]所以，裁判要点与判决理由没有质的区别，如同后者，前者是指导性案例中真正有拘束力（如果有的话）的那个部分。
那么，从内容看，裁判要点在进行什么样的工作?这需要将它与相关法条相比对来澄清。截止到目前为止，最高人民法院已经颁布了44个案例。我们根据司法活动的性质将它分为三个类型：一类是直接适用型案件，也就是说，法院只是对相关法条据其文义进行了简单适用，但由于案件的典型性，适用能起到示范效果，故列为指导性案例；第二类是解释型案件，法院在这些案件中对相关法条在文义范围内加以解释，以澄清过于抽象的概念和过于一般化的条款的含义；第三类是漏洞填补型案件，法院在这些案件中对相关法条进行了超越文义的“解释”，原因是相关条文无法涵盖案件所代表的类型，即出现了漏洞。同时，我们也对案件依据其性质进行了归纳，即分为民商事案件、刑事案件与行政案件三类。[36]
通过统计与归类可以发现，80%以上的指导性案例（37个）或者说它们的裁判要点都是对相关法条的解释，另有5个指导性案例涉及对相关条文漏洞的填补，2个是对相关法条的直接适用。此外，所有刑事案件都是解释型案件，所有行政案件都是解释型或直接适用型案件，所有的漏洞填补型案件都是民商事案件。这无疑与各该领域的性质有关：刑法领域“罪刑法定”的基本要求以及行政法领域“行政合法性”原则导致了这两类案件中不可能存在填补漏洞的情形，而民商事领域“法官不得拒绝裁判”原则则施加了续造法律依据的义务。这说明：在各种性质的案件中，指导性案例均以解释为主要任务，同时在民商事案件中以漏洞填补为例外。但要注意的是，（狭义）解释与漏洞填补之间的区分并非绝对，而毋宁只是程度性的。[37]这一点尤其体现在，5个填补漏洞的指导性案例运用的都是目的性扩张的方法。这种方法依然以制定法法条为基础，不同于自由度较大的其他造法活动，相比来说最接近于（狭义）解释。所以在宽泛意义上，我们可以将它们都称为“法律解释”。也因此，指导性案例以（狭义）解释为主体，以补充立法的“解释”（目的论扩张）为边缘。
法律解释是法院的一项制度性功能（institutional function），并不依赖于立法的明文规定。这是因为，时至今日，“法律是一个没有漏洞的完美体系”的教条已经破灭，法律中充满了漏洞，它的表现就是法律所包含的诸多不确定法律概念与概括条款。表面上存在着完整的法律规范，事实上却需要法院在个案中再行“加工”或“具体化”。不对法律规范进行解释，后者就无法适用。所以，正如有学者所言，不确定法律概念与概括条款就是在授权法官自己创设规范，它们容许而且要求法官对于立法者所提出、但却未回答的问题作出判断。[38]判例就是法官在这种授权下，依据个案所创设的规范。所以法官的裁判工作具有双重任务：解决纠纷与创设规范，后者可以说是前者的“副产品”。[39]指导性案例作为特殊类型的判例，当然也要发挥法律解释这种制度性功能。并且就上述双重任务而言，指导性案例的情况恰恰可能颠倒过来，它的“主产品”反而是创设裁判规范，因为它的主要意图在于为嗣后案件的解决提供模板，而不在于解决本身的纠纷。[40]裁判规范无疑是对被解释之制定法规范（法条）的具体化，所以，致力于创设裁判规范的指导性案例与制定法规范联系紧密，前者的拘束力至少部分地可以通过后者来得到证明。[41]然而，解释是所有司法审判机关的制度性功能，所以依据上述思路，不独指导性案例，最高法院以往颁布的其他案例，甚至其他各级法院颁布的案例[42]都可以从它们所解释的制定法规范那里获得部分拘束力。这说明，仅仅凭借法律解释这一制度性功能无法完整地说明指导性案例的独特地位。
2.作为规范基础的复合型确证
根据《规定》，指导性案例“由最高人民法院确定并统一发布”（第1条），具体来说是由“最高人民法院审判委员会讨论决定”（第6条）。因此，指导性案例如果想要获得一定的制度性权威的地位，它的决定主体即最高人民法院及其审判委员会，就必须得到制定法的授权。显然，制定法并没有对它们进行直接和明确授权。尽管如此，我们不难通过分析《规定》的内容与相关制定法条款来发现一种间接和隐含的授权。《规定》开篇即规定，本规定的制定依据是《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定。而法院组织法的间接授权体现在两个方面：
一方面，依据宪法的规定，对制定法的解释原本属于全国人大常委会的职权，但1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。《法院组织法》第32条对此作了同样的规定。这说明，最高法院因明确授权而拥有了解释制定法的权力。前已述及，案例指导制度的作用在于正确解释和适用法律，它在本质上仍是一种法律适用的活动，而指导性案例主要是用以明确制定法规范含义的解释型案例，并非普通法法系中具有新创法律规范功能的创造型判例。最高法院颁布指导性案例的活动实质上就是它行使解释权的活动，或者说颁布指导性案例是具体应用法律的解释的一种形式。但同时也要看到，通过指导性案例来解释法律并不同于通过规范性文件（即通常所说的“司法解释”）来解释法律。两者至少在形式、制定（认定）程序和所受监督三个方面存在差别。[43]尽管如此，《决议》与《法院组织法》中“由最高人民法院进行解释”的“解释”一词应作广义理解：它只是规定了最高人民法院应用法律之活动的性质，并没有规定其形式。通过司法解释可以解释应用法律，通过指导性案例同样可以解释应用法律。所以，案例指导制度与司法解释制度虽是相互独立的司法制度，但两者的功能都是通过解释为司法活动提供裁判规则。[44]并且，指导性案例与司法解释相比在解释力上更具优势，因为附有相关的案情，下级法院在理解相关条文时比之司法解释会更加准确。
另一方面，根据《规定》，指导性案例由“最高人民法院审判委员会讨论决定”（第6条）。而根据《法院组织法》第10条，法院设立审判委员会，它的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。同时，《最高人民法院审判委员会工作规则》第2条规定，审判委员会的任务之一是“讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例”，《规定》第6条则规定了《最高人民法院公报》是指导性案例的发布载体之一。指导性案例的原型虽然出自各级法院就具体案件所表示的法律见解，但是只有经由最高人民法院一家认定的判决才有可能成为指导性案例，并且指导性案例具体是由与合议庭之类的专职审判机关不同的审判委员会来挑选、讨论决定，而不是直接出自审判。此外，指导性案例的拘束力已经超越个案基础而具备类似于抽象规范的性质。所以在我国，案例指导制度已经成为一种由上而下的“法律见解控制体制”[45]。通过这种控制体制，最高法院审判委员会力图尽可能地解决庞大地域和复杂社会中存在的“同案不同判”和下级法院“裁量差异过大”的问题。就这一点而言，它的功能与司法解释以及《人民法院量刑指导意见》等规范性文件是一致的。
综合上面提到的《规定》第2条，可以认为，最高人民法院及其审判委员会已经具备确定和发布指导性案例的规范基础，获得了制定法的间接授权，因此其制度性权威的地位获得了隐性的认可。只是，从历史的角度看，最高法院能发布的案例并不限于指导性案例一类，那么其他类型的案例与指导性案例在拘束力上有何区别呢?
实际上，最高法院通过案例来解释制定法的实践远比指导性案例要早。[46]纵观整个历史发展，解释型案例的发展可以分为四个阶段：为了便于直观化的对比，我们结合这四个阶段的相关内容绘表如下：
通过上图很容易发现，公报案例与公布案例均无规范拘束力，“借鉴”与“参考”表明这两类案例只能因其作为对相关法律的正确解释而对嗣后的法院裁判产生说服力，嗣后的法院可以运用案例中的解释观点来作为支持判决的实质理由。只是公布案例的数量和公布途径要比公报案例广，前者补充了《公报》发布案例数量少，难以适应通过案例对审判工作中具体应用法律问题解释的不足而已。[47]另外，公布案例的决定主体并不是审判委员会，所以不具有立法的间接授权，无法具有制度性权威的属性。相对来说与指导性案例比较接近的是编纂案例，但是它们仍然不同：其一，“援引”这一术语似乎表明，下级法院在审判类似案件时有义务在判决书中引用相关编纂案例。但是“援引”并没有表明“如何”引用编纂案例，即，是作为裁判依据来引用还是作为（实质）裁判理由来引用。如果法官只是有义务在判决书的说理部分引用编纂案例，却无义务将其用作裁判依据的话，它依然不具有法源的性质。其二，编纂案例只是颁布在“最高人民法院文件”上，并不对外公布。虽然案例主要是供各级法院审理案件时运用的，但案件审理的结果会影响到当事人、甚至整个社会。如果案例不对外公布，但其决定的裁判结果却对公民的权利义务关系造成影响，就会有违背“公布生效”这一现代法治社会的基本准则。所以，即使编纂案例的“援引”的确赋予其裁判依据的地位，但由于它的“秘密性”，也会影响它的效力。此外，编纂案例的历史环境是，从建国初期一直到文革之前，全国人大及其常委会制定、批准的法律和作出法律问题的决定数量十分有限。这种“无法可依”的特殊背景决定了，编纂案例事实上作为人民法院裁判案件的成文依据扮演着替代制定法的角色。但情形从改革开放以来早已改变，现在我国的法律体系已基本建成，所以历史背景已大不相同。
在这些区分的基础上，我们可以认为，“应当参照”的“应当”已经表明：最高法院对指导性案例的规范拘束力进行了自我确认，这种自我确认不同于以往任何一类案例。再加上《法院组织法》、《规定》以及其他相关规范性文件对于最高法院及其审判委员会之制度性权威地位的间接认可，这些法律规范与司法规范相互支撑，合在一起构成了一种对于指导性案例之规范基础的“复合型确证”。
3.作为制度性实践的试行立法
法律解释的制度性功能加上作为规范基础的“复合型确证”依然不足以完全来说明指导性案例的法源地位。为此，我们还需要撇开制定法文本和司法文件本身，从对最高法院制度性实践（institutional practice）的理解中寻求制度性权威得以确立的基础。这里所谓的制度性实践，指的是长期以来反复践行、契合体制与现实，并获得了实质正当性的创设制度结构的实践。虽然指导性案例颁行时日尚短，还无法有效观察到指导性案例背后制度性实践的具体运行情况，但我们可以它的“孪生兄弟”———司法解释为例来洞察这种实践的意义，因为两者具有实践功能上的同构性。
尽管官方的表达与惯常的法律思维都告诉我们，作为审判机关，最高法院只是对“法院审判工作中具体应用法律、法令问题进行解释”。但是，法律规范“不够具体”与规范“有漏洞”之间并不存在截然可分的界限。所以，就一般性质而言，作为“具体化”制定法条文的解释与作为“续造”制定法的漏洞填补之间的界限无法做到泾渭分明。就中国的特殊情形而言，长期以来，受“立法易粗不宜细”的指导思想和立法机关的专业性偏低的影响，我们的法律除了极少数例外，往往都是简约型的，充斥着大量的一般性条款。一部制定法的总字数可能还赶不上一个司法解释的篇幅。这种简约型的法条构造技术在一定程度上促成了所谓围绕法律的“根茎结构和多维进化”状况。[48]虽说人大常委会承担立法解释的职能，但事实上，除了在刑法领域，它并不进行立法解释。“立法的有意沉默”与“禁止司法沉默”[49]之间形成了基本的张力关系。同时，作为立法解释与司法解释之区分基础的规定———“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”的问题与“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”———不论在理论上有无证立的可能，至少在实践中是被废弃不用的。这样一种法条构造技术与法律解释的实践表明，最高法院实际上的立法功能很可能已经成为了我国立法权力运作机制的一个有机组成部分，甚至必不可少的组成部分。婚姻法的实践就是一个非常恰当的例证。从1980年婚姻法制定到2001年婚姻法修订这21年间，司法解释领域已经积累了婚姻关系方面的大量经验素材，在2001年修订婚姻法的时候，这些经验素材经过筛选，有选择地进入了法律的条文之中。这个反馈过程类似于归纳法。并且，在新法修订之后，最高法院在同一年就颁行了婚姻法司法解释（一），启动了新一轮的法律发展过程。新法修订两年后，最高法院又出台了婚姻法司法解释（二），用了极大的篇幅对婚姻关系中的财产问题进行界定。像婚姻法文本中开放性的兜底条款“其他应当归共同所有的财产”，也在这个解释中得到具体化（这其实已相当于“补充规定”了?）。这个过程在性质上是一种“实验式的法形成机制”[50]。归结起来看，全国人大与最高法院之间围绕立法所形成的结构性关系是非常鲜明的，它是一种往返反馈的合作机制：简约的法条构造技术以及立法解释的自我休止形成了一种授权的事实，最高法院由此担负起经验性的立法试验的任务，并在一定的时间和阶段后，将分散的司法经验素材进行系统化。这种归纳工作在新一轮的法律修订时获得再一次的系统化。但这次系统化又是谨慎的、有选择的，并不是所有的司法经验都能进入法律文本；在这个再系统化阶段终结以后，新一轮的实验又继续开始了。在系统化之后，并不是说之前的司法解释就必定没用了。因为再系统化的吸收往往很有限，仍然会留下大量未作规定或未予明确的空间，除了被明确废止的司法解释或解释条文外，我们（也包括各级法院）很难判断此前的司法解释哪些确凿地失效了，哪些没有。因此，在一次或若干次再系统化之后，司法经验仍然以自身特殊的形态“存活着”。这就是最高法院的试行立法，而以解释之名来行试行立法之实俨然成为了中国真实立法的制度性实践。
与此类似，作为法律解释的另一种形式，指导性案例在最高法院那里所扮演的角色与司法解释大致无二。尤其是，如果我们来对比司法解释文件中的条款与指导性案例的“裁判要点”，就会发现两者几乎没有什么区别。可以设想，如果等相关的指导性案例积攒地足够多，对“裁判要点”稍加语言和编排上的修饰，然后分门别类地加以系统化的话，无疑就可以制定出一部司法解释。我们也可以想见，作为分散的司法经验素材，指导性案例的要点在立法机关对相关制定法条文进行修订的过程中同样可以被吸纳进去，在开放与闭合的合作反馈式机制中担负起“试行立法”的功能。当然，更可能的惯常途径是，当某一领域的指导性案例积累得足够多之后，它们的裁判要点将首先被纳入到司法解释之后，然后司法解释通过再系统化被纳入到立法之中。当然，在前一个环节中同样可能存在筛选的过程。[51]在这种情形中，指导性案例无疑是“试行立法的试行立法”了。所以，案例指导制度是最高法院乃至整个法院系统的试行立法的一部分，是中国式法律创生结构的一个节点。“立法权只是拥有立法的优先权，而不是立法的独占权”[52]。最高法院通过颁布指导性案例的试行立法行为并没有侵犯全国人大的权力，因为最高法院相对于全国人大在法律创生结构中的位阶较低，而全国人大仍然牢牢把握着立法的优先权。当然，借由颁布指导性案例的制度性实践，最高法院进一步强化了其制度性权威的地位，这反过来又增强了指导性案例之拘束力的规范性。
4.小结
以上三个方面分别赋予了指导性案例以功能正当性、规范正当性与实践正当性。如果将这三个方面合在一起，就可以认为指导性案例已经获得了某种法源的性质。但是，这种法源性质毕竟无法与制定法相比。中国并不像美国那样拥有法官造法的传统，最高法院作为司法机关并不天然享有立法权，它只能借助于“解释”之名来造法，而解释又必须与作为立法产物的制定法条文挂起勾来。同时，试行立法在很大程度上也依附于立法本身。最高法院的制度性权威是以制定法为中介附属于立法机关的，它是一种附属的制度性权威（subordinate institutional authority）。它所颁布的指导性案例虽具有规范拘束力，但由于是从制定法中引申出和间接获得的，所以与制定法的规范拘束力相比肯定要来得弱。所以，指导性案例是中国法院的司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据。为了与原本的法源（主要指制定法）相区分，我们不妨可以将指导性案例称为“准法源”（quasi-legal source）。
四、指导性案例：法源分量论
“准法源”的性质表明指导性案例具有一定的规范拘束力。它体现在：其一，指导性案例构成了下级法院审理案件的裁判依据，而不仅仅是进行裁判说理所借助的实质理由。如果法官在审判中使用了指导性案例，或者法官在审判中对当事人提出的先前案例没有予以采纳，都应当在判决文书中说明。[53]如果是前一种情形，法官应当直接援引指导性案例，将其作为与制定法条文和司法解释相并列的规范依据。[54]如果禁止在判决文书中援引指导性案例，上级法院就无法有效地对下级法院判决的合法性进行审查，进而影响指导性案例效力的发挥。如果是后一种情形，它就应当成为当事人重要的上诉事由，并且为上级法院审查下级法院的行为是否属于对指导性案例的正当“偏离”提供线索。其二，指导性案例同样构成最高法院审理案件的裁判依据。指导性判例虽然是由最高法院颁布的，但它的决定主体是最高法院审判委员会。最高法院各审判庭审理类似案件时，同样有义务去遵从指导性案例。如果某个审判庭想要摆脱指导性判例的束缚，或者各审判庭之间围绕指导性案例发生争议，应当报审判委员会解决，而不能自行“推翻”它。其三，指导性案例的规范拘束力使得它有别于最高法院颁布的其他案例以及其他各级法院颁布的案例（无论是否冠以“指导性案例”之名）。虽然审判机关所颁布的裁判文书都被叫做“案例”（case），但是从法源性质和效力的角度而言，指导性案例与其他案例并不属于同一类型。因为其他案例、包括最高法院颁布的公报案例和公布案例，均非法源，至多只具有价值拘束力。它们无法作为审判活动的裁判依据，最多能成为判决文书中裁判理由的一部分。
但另一方面，指导性案例的规范拘束力又是“弱”的。这体现在：其一，司法裁判可以基于形式理由偏离指导性案例。指导性案例在法源等级序列中的地位要低于制定法与司法解释。在我国的审判实践中，制定法固然是最重要的法源，司法解释亦已取得了法源的地位。1981年全国人大常委会《加强法律解释工作的决议》、《法院组织法》直接通过立法赋予了最高法院司法解释权，《人大常委会监督法》对司法解释备案程序的规定则进一步承认了司法解释作为规范性法律文件的性质。此外，《司法解释工作的规定》第五条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（二）规定，人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。这些规范合在一起，赋予了司法解释以明确的法源地位。更何况与指导性案例一样，司法解释也有法院的制度性功能与试行立法的制度性实践的支撑。这些都意味着，在司法裁判中，指导性案例的法源分量要低于制定法和司法解释。假如它与现行制定法或司法解释相冲突，法官就可以在判决文书中不予适用。此外，当相关立法与司法解释发生变更，致使指导性案例与变更后的制定法或司法解释相冲突时，法官同样可以不予适用。因此，当指导性案例与制定法、司法解释相冲突时即具备偏离它的形式理由，它就会丧失拘束力。这是其“弱”规范拘束力的体现之一，也是《关于案例指导工作的规定》中所谓“应当参照”之“参照”的内涵之一。其二，司法裁判也可以基于实质理由偏离指导性案例。“应当参照”的“参照”还赋予了法官实质判断的权力，即，他可以对指导性案例适用于当下案件是否正当的问题作出判断。如果他有充分理由来偏离指导性案例并能进行充分的证立，就应当允许偏离。实质理由在现实中极尽多样，无法在理论上作一无遗漏的类型化，只能委诸个案判断。但是，反过来说，运用实质理由偏离指导性案例的可能在很大程度上取决于特定指导性案例本身规范拘束力的大小。受到各种因素的影响，各个指导性案例的分量可能不尽相同。
参考美国和德国理论和实务所提出主张，[55]我们可以认为存在这样一些影响指导性案例之分量的因素：（1）政治、经济或社会背景的变迁。当下的中国依然处于社会转型时期，社会转型的特征体现在经济增长持续、社会观念激变、各项改革迭出、民主化进程发展迅速等所有社会现象中。[56]这种大背景导致了中国法律频繁被修正和废立，相应的司法解释也不断自我调整。同样，承担解释和试行立法功能的指导性案例也必然会受到这一背景的影响。一旦当政治、经济或社会背景发生较大变动，相关指导性案例的分量必然会下降。（2）指导性案例的存在时间。假如某个案例存在时间较长，且在以往实践中被偏离的情形相对很少，那么它的分量就较大。因为这样的案例承载着较大的预期价值和对公民行动的信赖保护。反之，假如某个案例公布不久即被修正，它就只有较小的分量或丧基本丧失分量。（3）指导性案例是否代表某种整体趋势。假如某个案例被各级法院、尤其是最高法院自己在审判活动中反复援引，这就表示这个案例中的观点已经成为“司法惯例”，它的分量就比较大。假如在整体上存在相反趋势，例如最高法院各审判庭对于大量争点相近案件的裁判与某个指导性案例相左，即使后者并未被修正或推翻，它的分量也将会下降。（4）是否存在对判决的学术批评。如果学界对于某个指导性案例批评激烈或者争议很大，一定程度上也会影响它的分量。因为这表示它所代表的观点没有成为法律人共同体的“法学通说”[57]，没有在法教义学上取得稳固的地位。（5）相关领域的法律制度变迁。比如，虽然指导性案例直接涉及的法条并没有改变，但相关领域的法律制度已经发生变化，此时案例依然有效力，但其分量已然下降。（6）案例所涉及的法律部门。通常来说，刑法与行政法涉及国家公权力对于公民人身自由及其利益的影响，所以刑事指导性案例与行政指导性案例要比民商事指导性案例得到更为严格的遵从，但偏离案例有利于被告人和行政相对人的除外。这与保护人权的当代法治精神是一致的。
虽然司法裁判可以基于实质理由偏离指导性案例，但为了保障指导性案例“法律见解控制体制”的功能不至于轻易丧失，需要对下级法院偏离的行为从程序上加以控制。具体来说包括两个方面：其一，如果下级法院认为当下案件存在指导性案例未考虑到的特殊情形，而又可以基于这些特殊情形提出实质理由来作区分对待时，需要在判决书中详细载明并加以充分论证。当事人不服的可以提起上诉，并且应当允许上诉突破审级限制，以最高法院为终审机关。这其实给予了指导性案例一种可废止的拘束力。其二，如果下级法院在审理案件过程中发现，特定指导性案例应当予以修正、甚至被推翻的，应当报请最高法院审判委员会决定。[58]报请应成为延长诉讼期限的法定理由。这是指导性案例之可推翻或修正的拘束力的体现。
综上，指导性案例既可以基于形式理由、也可以基于实质理由被偏离。前一种情形是因为指导性案例违背了法律（contrary to law）[59]，后一种情形则是因为它违背了理性（contrary to reason）。[60]这两种情形合在一起构成了“应当参照”之“参照”的内涵。因此，指导性案例只是一种条件式的权威性案例，而非绝对的权威性案例。[61]它并不具有严格的规范拘束力，而只拥有一种弱的规范拘束力。
五、结语
行文至此，我们已经基本明确了指导性案例的法源地位。它是中国法院在司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，因此既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作为非法源来对待的境遇，而是走的中间道路。“应当参照”这个看上去自相矛盾的术语实际上已经一句道破天机：一方面，指导性案例已经获得基于（附属的）制度性权威的规范拘束力，因而不同于至多仅具有价值拘束力的其他案例，此为“应当”的蕴义；另一方面，指导性案例所拥有的规范拘束力又相对较弱，它的分量要低于制定法及司法解释，也可能因实质理由而被偏离，此为“参照”的内涵。所以，“应当”指向的是指导性案例的法源性质，而“参照”指涉的则是它的法源分量，两者并不在同一层次上。[62]因此本文将指导性案例定位于“准法源”的地位。它在中国法院司法裁判的法源谱系上大体位于这样一个序列之中[63]：
尽管如此，应当指出，法源与准法源、准法源与非法源之间的边界是流动的。因为制度性权威并不是个“有或无”截然二分的事物，权威拘束力的规范性浓度也是个不间断的连续体。权威地位的获得是一个持续不断的非正式过程的结果，在这个过程中，当某些渊源一再被运用和接受时，它就不断积累起了权威性。[64]从历史的角度看，无论是美国联邦最高法院还是德国司法系统的实践都证明了这一点。因此，说服性权威可能会随着司法实践演变为附属的制度性权威，而附属的制度性权威也可能会随着司法实践最终演变为制度性权威。在这个过程中，某些渊源一开始可能并不具有规范拘束力，但随着司法实践的反复援引，它们的拘束力的规范性浓度会不断逐渐增强，直到最后拥有较强的效力。在此意义上，法律渊源的范围究竟有多大，最终取决于一种由法官、律师、法学家和其他法律人共同参与的持续不断的实践。
注释：
[1]参见苏泽林：《充分发挥中国特色案例指导制度作用积极履行人民法院历史使命》,载《法律适用》2011年第7期。
[2]参见胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2011年第3期。
[3]参见房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》,载《法制与社会发展》2007年第3期。
[4]对于这一主题的一个片段性研究,参见陈越峰：《公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响——以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象》,载《中国法学》2011年第5期。但这一研究具有明显的局限：其对象一方面不限于“指导性案例”而及于所有的在“公报案例”,另一方面又只限于特殊类型的行政案件,因此难以从整体上说明“所有类型之指导性案例的实效问题”。
[5]正如下文将要表明的,虽然“效力”的确是“法源”概念的内核,但是“效力”还不足以穷尽“法源”的内涵,后者尚需另一个概念要素,即“制度性权威”。在已有的讨论中,明确论及指导性案例之“法源”地位的较少,例外情形比如参见刘作翔：《案例指导制度的定位及相关问题》,载《苏州大学学报》2011年第4期。作者反对将指导性案例作为“法源”。以及参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》,载《法制与社会发展》2007年第6期。作者主张将指导性案例作为“非正式法律渊源”。
[6]参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》,载《法学》2009年第6期。
[7]参见胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》2008年第6期；康为民：《中国特色社会主义司法制度的自我完善——案例指导制度的定位、价值与功能》,载《法律适用》2011年第5期。
[8]参见郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》,载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。
[9]“柔性拘束力”也可代之以“指导性”、“说服性”、“参考性”这样的称呼（参见郜永昌、刘克毅：《论案例指导制度的法律定位》,载《法律科学》2008年第4期）。张骐教授有时也大体持这一立场,他称指导性案例具有指导性（辅助性）,参见前引5,张骐文。
[10]参见冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》,载《清华法学》2011年第3期。
[11]参见张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》,载《法制与社会发展》2013年第1期。
[12]参见董皞、贺晓翊：《指导性案例在统一法律适用中的技术探讨》,载《法学》2008年第11期。
[13]Vgl.Klaus F.Rhl und Hans Christian Rhl,Allgemeine Rechtslehre,Heymann,2008,S.519；Alf Ross,Theorie der Rechtsquellen,Leipzig/Wien：Franz Deuticke,1929,S.291-292.
[14]参见王夏昊：《法适用视角下的法的渊源》,载《法律适用》2011年第10期。
[15]有学者就是在这种意义上来理解“法律渊源”的,参见Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable, Dordrect：Reidel Publishing Company,1986,p.78；Aulis Aarnio, The Doctrinal Study of Law, Dordrect：Springer,2011,p.148。进而,有中国学者在中国语境中区分出的“正式法源”与“非正式法源”（舒国滢主编：《法理学》,中国人民大学出版社2005年版,第167-168页）,也是基于这种法源概念的基础上（虽然未必完全一致）。但对于法源过于宽泛的理解会使得这个概念本身近乎无用。本文所谓的“法源”对应的是这种二分法中的“正式法源”。
[16]See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Dordrect：Kluwer Academic Publishers,1989,pp.313-315.
[17]See H.L.A.Hart, Commands and Authoritative Legal Reasons, in his Essays an Bentham：Jurisprudence and Political Theory, Oxford：Clarendon Press,1982,pp.243,261-266.
[18]之所以说是“不严格”的分类,是因为权威的存在本身都是一种事实。所以,我们并不是在权威作为一种“存在”的属性,而是在它们司法裁判之影响的意义上来谈论其性质的。
[19]See Robin Wellford Slocum, Legal Reasoning, Writing, and Persuasive Argument,2d ed., Lexis Nexis,2006,pp.13-24.
[20]See Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, Cambridge Mass.：Harvard University Press 2009,p.71.
[21]卢曼甚至认为这是法律的唯一功能。参见[德]尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》,李君韬译,台湾五南图书出版股份有限公司2009年版,第179-184页。
[22]要注意的是,这里的价值观念必须是客观或公认的,而不能是法官个人的主观判断。因为后者难谓“拘束力”,它本身就属于法官个人裁量的领域。而有拘束力的东西必然是要限制个人裁量的。
[23]参见前引[13],Alexander Peczenik书,第335页。
[24]刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期。
[25]所以,价值拘束力实际上同样是一种规范拘束力,只不过它的拘束力来自于价值（道德）要求而非法律制度。因此,本文所谓“规范拘束力”是在狭义上使用的,它不包括来自于价值（道德）要求的规范拘束力。
[26]有很多关于指导性案例之效力的观点就混淆了这两个方面。如有论者认为,指导性案例的“效力来源于逻辑、伦理智识、利益和诉讼制度运作的综合效应”（前引10,冯文生文）。再如,有论者指出案例指导制度是错误的制度设计因为如果“同案同判”不是法律义务而只是道德要求,指导性案例就不具有（正式）法源地位,制度化设计之前的案例就足以满足这一要求了（陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期）。但问题在于,指导性案例的法源地位（效力）与它的正当性依据（同案同判）是两个问题。
[27]在德国学界,至少存在“肯定说”（判例法就是习惯法）、“否定说”（习惯法与判例法是两种独立的法源）与“折衷说”（通常两者独立但符合特殊要求时判例法转化为习惯法）三种观点。参见吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法》,载吴从周：《法源理论与诉讼经济》,台湾元照出版公司2013年版,第81-85页。
[28]See Dickerson v.United States,530 U.S.428,443（2000）；Arizona v.Rumsey,467 U.S.203（1984）.
[29]See Appendix：Final Version of Common Questions, Comparative Legal Precedent Study, September 1994,in Neil Mac Cormick and Robert Summers（ed.）,Interpreting Precedents：A Comparative Study,Dartmouth,1997,p.554.该文所使用的术语为“正式拘束力”（formal bindingness）,但与本文所用的“规范性拘束力”基本无差别。
[30]前者如马伯里诉麦迪逊案,后者如洛克纳诉纽约州案。这两个案件参见[美]斯坦利·库特勒编：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,商务印书馆2006年版,第25-30、258-263页。
[31]参见王夏昊：《判例在法律适用中的意义与作用》,载《中国政法大学学报》2008年第2期。
[32]至于为什么不能借由习惯法来获得效力,理由主要有两个：一是我国并不存在一般性地认可习惯作为民事裁判依据的立法明文,因而习惯法在民事领域整体上是否具备法源性质存疑；二是习惯法作为法源只限于私法领域,而不及于公法尤其是刑法领域,因而作用范围有限。详情当另撰文述之。
[33]参见张骐：《论类似案件的判断》,载《中外法学》2014年第2期；前引10,冯文生文。
[34]See Arthur L.Goodhart,Determining the Ratio Decidendi of a Case,1930（40）Yale Law Review,p.161.
[35]See Max Radin,“Case Law and Stare Decisis：Concerning Prjudizienrecht in America”,1933（58）Columbia Law Review,p.209.
[36]民事执行案件计入民商事案件,国家赔偿案件计入行政案件。
[37]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第246页。
[38]Vgl.Heinrich Kruse,Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts,Tübingen：Mohr,1971,S.7.
[39]参见前引[38],Heinrich Kruse书,第15页。
[40]有学者明确指出了指导性案例具有裁判规则生成的功能,参见张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,载《学习与探索》2012年第3期。
[41]也有学者反过来认为,指导性案例的效果在于通过在相似案件的裁判中反复适用相同的规则,强化规则的效力（汪世荣：《补强效力与补充规则：中国案例制度的目标定位》,载《华东政法学院学报》2007年第2期）。但该文所谓的“效力”与本文所说的似乎并不一致,反而更贴近“实效”。
[42]例如天津高院发布案例指导、江苏高院发布参阅案例、成都中院发布示范性案例、郑州市中原区法院发布先例判决等。参见天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导制度的若干意见（试行）》（津高法民二[2002]7号）；江苏省高级人民法院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》（苏高法[2003]174号）。
[43]参见赵娟：《案例指导制度的合法性评析——以〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉为对象》,载《江苏社会科学》2011年第6期。
[44]参见陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》,载《法商研究》2012年第2期。
[45]参见前引[27],吴从周文,第50页。陈兴良教授也指出,成文法体制下的判例制度,应当是一种有别于立法的规则提供模式。但由于采取了行政性的管理方式,我国案例指导制度不具有规则自然生成的机制,因而丧失了其提供规则的独特性（陈兴良：《案例指导制度的法理考察》,载《法制与社会发展》2012年第3期）。
[46]参见周伟：《通过案例解释法律：最高人民法院案例指导制度的发展》,载《当代法学》2009年第2期。
[47]参见前引[46],周伟文。
[48]这一说法参见季卫东：《法典编纂的试行》,载季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第163页。
[49]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第170页。
[50]参见[德]莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》（第六版）,金振豹译,北京大学出版社2013年版,第91页。
[51]有学者称指导性案例与司法解释为“交叉关系”（张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》,载《法学》2008年第10期）。
[52]Vgl.Martin Kriele,Theorie der Rechtsgewinnung,2Aufl.,Berlin：Duncker&Humblot,1976,S.196.
[53]参见前引[51],张骐文。
[54]更详细的论证参见宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》,载《法学研究》2011年第4期。
[55]See Robert Summers,Precedent in the United States（New York State）,in Neil Mac Cormick and Robert Summers（ed.）.Interpreting Precedents：A Comparative Study,Dartmouth,1997,p.371,374-377,；Robert Alexy and Ralf Dreier,Precedent in the Federal Republic of Germany,in Neil Mac Cormick and Robert Summers（ed.）,Interpreting Precedents：A Comparative Study,Dartmouth,1997,pp.34-36.
[56]参见袁曙宏、韩春晖：《社会转型时期的法治发展规律研究》,载《法学研究》2006年第4期。
[57]正如黄卉教授指出的,通说依赖的“检验系统”就是学界和司法界之间的良性互动,参见黄卉：《论法学通说》,载《北大法律评论》第12卷第2辑,2011年。
[58]相似的观点参见蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》,载《法律适用》2004年第5期。
[59]此处的“法律”当从广义上理解,既包括制定法也包括司法解释。
[60]萨尔蒙德认为,这是判决错误的两种情形（John Salmond,The Theory of Judicial Precedents,1900（64）The Law Quarterly Review,p.381）。
[61]这一区分参见前引[60],John Salmond文,第380页。
[62]谢晖教授认为“应当”与“参照”的规范属性不同因而无法搭配（谢晖：《“应当参照”否议》,载《现代法学》2014年第2期）,但本文的理解与此不同,因为只有“应当”表明了指导性案例的规范属性,参照只是表明了它作为裁判依据的分量,两者可以并列。
[63]在此我们没有考虑三种“法源”即习惯法、规章与国际条约和惯例。原因在于：其一,习惯法与其他法源的关系十分复杂,无法直观地序列中表现出来；其二,规章的适用、尤其是它与司法解释之间的关系争议很大,但它只是在行政诉讼中始有适用的可能,所以在一般化的法源序列中我们可以忽略；其三,国际条约和惯例有转化和并入的问题,并且在国内法院中适用的比例并不太大,所以也暂时可以不考虑。对于这些渊源的地位及其适用问题,当另撰文论述之。
[64]前引[20],Frederick Schauer,p.80.
来源：《中国法学》2015年第1期
雷 磊
[摘 要]：
学界对于最高法院指导性案例的法源地位以及“应当参照”的规定存在争议。为此，应首先来夯实法源的理论基础即法源双层构造论：就法源性质论而言，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据；就法源分量论而言，法源拘束力的大小同时受它在法源等级序列中的位置以及依据实质理由偏离它的难度的影响。因最高法院拥有法律解释的制度性功能、法律规范的复合型确证授权以及试行立法的制度性实践，指导性案例已成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，具备“准法源”的地位。同时，指导性案例的分量低于制定法与司法解释，并受诸多现实和制度因素的影响。
[关键词]：
指导性案例 法源双层构造论 附属的制度性权威 准法源
一、绪论
无论是为了回应“同案同判”之司法公正的需求[1]，还是在多元社会中力求规范和法官自由裁量权的行使[2]，甚或是“接近正义、寻求和谐”[3]，作为司法改革的举措之一，案例指导制度至少在当前中国的政治－司法话语体系中已经拥有了不容置疑的正当性。另一方面，从2011年12月20日至2014年12月25日，最高法院已连续颁布了九批共44个指导性案例，但它们的实践效果仍有待观察，因为目前尚缺乏全面客观的论据来证明指导性案例的客观影响或者说实效究竟有多大。[4]在不容置疑的正当性与不甚明了的实效之间，缺失的是对案例指导制度之法源地位的明确界定与统一理解。甚至可以说，实践效果不明的重要原因之一即在于指导性案例在法源谱系上的定位不明。
事实上，早在2005年最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要》，提出建立和完善案例指导制度之初，学界就已经围绕这个问题展开了讨论。2010年11月26日，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《规定》”）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但“应当参照”的用语不仅没有制止争议，反而引发了更多的质疑。在“（法律）效力”[5]的标题之下，论者对指导性案例之法源地位（效力）的定位从较为明确的“规范拘束力”[6]、“事实拘束力”[7]，到意思接近的“强制约束力”[8]、“柔性拘束力”[9]、“事实上的效力”[10]，到中间形态的“具有一定制度支撑的说服力”[11]，再到比较模糊的“拘束力”[12]，不一而足。这些理论主张尽管对于案例指导制度的研究都起到了重要推动作用，但很多时候并没有在同一个理论层面上对话，背后的根本原因在于缺乏关于“法律渊源”或者说“法源”（legalsource，Ｒechtsquellen）概念的清晰理论框架。本文的主旨就是提出这样一个理论框架并以此来检验和定位指导性案例，以期在这一问题上获得更为清晰的理解。其基本思路在于：（1）提出并阐释关于法源理论的基本框架———法源双层构造论；（2）以此为基础，指明中国指导性案例的独特之处并在法源的双层构造上进行比较清晰的定位；（3）最后将指导性案例放在中国的整个法源谱系中进行直观化的总结。
二、法源双层构造论
法源理论要解决两个问题，一是某事物具不具备法源的地位，二是此事物法源地位的高低或者说在法源谱系中的位置。如果说前一个问题是“定性问题”的话，那么后一个问题就是“定量问题”了。相应地，一个完整的法源理论框架就包括两个层面，即法源性质论（ the nature of a legal source） 与法源分量论（ the weight of a legal source） 。
（一）法源性质论
法源性质论的核心是对法源概念的理解。那么，什么是“法律渊源”?这是一个十分复杂的概念，[13]本文只限于在裁判理论的语境中来理解法源的概念。这一语境会导致对“法源”定义的双重限定：第一，它只是从法理论的视角来看待法源，既不关注法律形成之社会因素这样的描述性问题，也不关注法律拘束力的道德依据这样的评价性问题；第二，它关注的是司法裁判或者说法律论证的规范性理由。在这种意义上，我们大体可以将法源等同于“裁判依据”（ grounds of decision），它要解决的是法官去哪里寻找法律决定之大前提的问题。[14]但“裁判依据”同样是一个不清晰的概念。本文认为，要理解裁判依据，就要厘清两个相互联系的概念，即“制度性权威”（institutional authority）与“规范拘束力”（normative bindingness）。其中，制度性权威指的是法律渊源作为司法裁判之依据的性质，而规范拘束力指的是法律渊源在司法裁判中的效力。
1.什么是“制度性权威”
在宽泛的意义上，我们可以将在法律论证过程中所运用并最终对裁判结论起到支持和证立效果的所有理由都称为裁判依据。[15]这一意义上的裁判依据就相当于裁判理由。但从性质上讲，裁判理由可以分为两类：一类是实质理由（substantive reasons），一类是权威理由（authoritativereasons）。实质理由是一种通过其内容来支持某个法律论断的理由，它的支持力完全取决于内容。权威理由是因其他条件而非其内容来支持某个法律论断的理由，这些条件中最重要的是“来源”（source）。[16]权威的力量并非来自于它们的恰当性，而是来自于它们的地位，法哲学家将权威的这种特征称为独立于内容（content-independence）。[17]如果某个规范或理由是权威性的，那么法官在司法裁判活动中就必须要遵守它，不管他对于这个规范或理由的实质评价如何（即使他认为它们非常糟糕）。权威的效果即在于排除法官的最佳考量。无疑，在法律论证中，法律渊源是最重要的权威理由。法律渊源正是凭借其来源——立法机关、上级法院或备受尊重的历史传统——而不是其内容成为司法裁判的依据的。这一点从“法律渊源”的名称也可以看出来。司法裁判必然是基于来源的，法律论证具有典型的权威论证的性质，而法律渊源作为权威理由也可以被称为裁判依据。
但这样的理解依然不够到位。因为造成法源权威地位的原因可能是多种多样的，它们对于司法裁判活动的影响方式并不相同。依据不严格的分类，我们可以将司法裁判中的权威理由分为三类，即制度性权威、事实性权威与说服性权威。[18]
最典型的一种权威来自于裁判活动的制度性框架，或者说“造法与适法”/“法制定与法适用”（law-making and law-applying）相区分的二元框架。依据这种框架，法院与法官的基本功能在于适用既定的法律规范来解决纠纷，而这种活动所需借助的前提即一般性法律规范则是由别的机构或机制来创设的。这既是司法活动之性质的表现，也是现代裁判区别于中世纪决疑术或个别式裁判（ad hoc judgment）的特征。在现代社会中，最主要的造法机制当然是立法，立法机关是制定一般性法律规范的专门机关。而从历史上看，习惯和传统在大规模的立法和法典化运动之前，则扮演了主要的造法机制的角色。甚至在当下，习惯法依然在不同的地域和范围内发挥着重要的裁判依据功能。当然，作为例外，在普通法法系，司法造法成为常态，因此上述二元区分并不明显。但依据“遵循判例”（stare decisis）原则，特定法院所应当遵从的只是具有管辖关系的上级法院和自己早前的判决，对其他法院的判决则并无服从义务。站在该特定法院的立场上，我们也可以说存在造法与适法的区分，因为它所适用的规范依据同样不是自己在个案中提出来的，而是上级或先前的法院所规定了的。只是这种区分存在于法院系统内部，因而比较弱。我们可以将上述权威称为“制度性权威”。
第二类权威来自于某个机关在司法系统中事实上所处的地位，所以被称为“事实性权威”（authority de facto）。例如在民法法系，尽管并不存在遵循判例的规范性要求，但具有管辖关系的上级法院的判决对于下级法院同样具有权威性。下级法院一般不会作出有悖于上级法院之案例的判决，因为由于审级机制和上诉制度的存在，这样的判决会面临被推翻的风险。特别是，如果存在错案追究制度，法官还可能面临个人担责的风险。所以，基于对这些现实的后果考量，一旦当上级法院的判决被挑战的可能降低至几乎不存在时，它们就对于下级法院和法官确立起了权威。当然，引发现实后果考量的前提依然是某些制度（法院组织制度、诉讼制度）和机制（法官考评机制）的存在，但这些制度和机制是围绕裁判活动的体系化本身而展开的，因而属于“内部制度”，它与上面所说的“造法/适用”二元式的“外部制度”并不相同。遵从上级法院之判决的做法是这些制度与机制运作时的“衍生品”，而不是制度上的规范性要求，尽管它实际上的拘束力并不见得比后者要小。所以在不严谨的意义上，我们将它称为事实性权威，与制度性权威相并列。
第三类权威比较独特，它来自于法院自己的选择。法院有时会诉诸于既不必须遵从也非不得不运用的判决来支持它们的论证，比如援引来自于其他管辖区与下级法院的判决，它们被称为“说服性权威”（ persuasive authority），因为只有当法院被所引之判决本身的推理说服时，它才会运用它们。[19]这里有个误解需要澄清。一般来说，被说服意味着承认某观点所包含的实质理由是好的，而这无疑与权威的内涵正相反对，因为权威的效果正是要搁置实质判断。所以，如果法院因相信某个判决的实质合理性而运用它，法院就没有将它作为权威来运用。但是，有时法院也可以将这些来源作为权威来运用。因为法院可能信任权威，即使他并不赞同权威所作的结论，或更有可能的情形是，它对自己得出的结论的可靠性表示怀疑，而认为权威更加可靠。比如在美国的证劵案件中，虽然其他巡回法院没有义务去求助于第二巡回法院的判决，但前者或许会认为自己关于证劵活动的判断不够可靠，所以它更愿意求助于它认为在这些事情上更专业的后者。[20]这就像一个初涉股票市场的投资者对炒股行家的依靠，或者法学院一年级的新生对法学教师的求助。与前两类权威的不同之处在于，说服性权威是法院自己选择，而不是由制度或事实来强加的。
从规范性视角来看，作为法源的裁判依据是一种制度性权威。它说明的是司法裁判中法律规范的来源/供给方与结果/适用方之见的规范性联结，证成的是司法论证活动“依法裁判”的基本属性与稳定化规范性期待的功能[21]。而事实性权威与说服性权威则分别致力于降低判决被推翻的风险（提高确定性）以及增强判决的说服力的效果，与依法裁判相比，这些效果的重要性对于司法活动而言相对次要。当然，这并不是说它们不可以作为裁判理由，而是说它们不能归于“法源”的范畴。法源并不能穷尽司法裁判之理由的所有形式。
2.什么是“规范拘束力”
制度性权威对于司法裁判会产生规范拘束力或者说效力。规范拘束力是一种应然拘束力，也就是说，法官在司法裁判中“应当”去适用法律渊源。而这里的应当又与“法律义务”的概念相联系。对于法官而言，如果存在相关的法律渊源而法官没有适用，那么他就违背了法官的法律义务，也使得判决本身是违法的，因为它没有满足依法裁判的要求。这样的判决应当在上诉程序中被推翻。
规范拘束力要与另外一种拘束力，即“价值拘束力”（valuational bindingness）区分开来。价值拘束力指的是某些观点或来源因符合客观或被共同接受的价值观念而对法院的司法裁判活动拥有拘束力。[22]例如在某些国家，判例虽然不具有规范拘束力，但之所以依然具有拘束力，是因为具有这样一些合理性：判例能提升司法实践的统一性、司法裁判的经济性（避免对类似案件进行重新评价）、上级法院的专业性以及司法裁判的灵活性（与立法相比能更有效地对社会变迁作出回应）。[23]再如我国学者所归纳的案例指导制度的司法价值：提高法官素质、统一司法尺度、规范司法自由裁量、保障司法独立、增强司法认同、提高司法效率、实现司法公正。[24]这些都涉及价值判断，也就是说，正因为遵从判例存在某些值得追求的或好的理由，所以司法裁判活动才应当去这么做。这里存在着从“好”推导出“应当”的跳跃问题。一般情况下，这种跳跃是不允许的。但是假如我们认同，司法裁判不仅要依法进行，也要追求个案结论的正当性，法官不仅要承担依法裁判的法律义务，也要承担裁判“合理化”的道德义务的话，那么这个跳跃就是允许的。因为在价值（道德）判断上，好的与应当的之间没有落差，正当的即具有规范性。所以，价值拘束力是一种道德规范性或道德义务。[25]判例在某些国家虽然没有“（法律）效力”，但在“正当裁判”的目标之下，法官有道德义务去适用它们。但一定要注意，不能混淆适用判例（包括指导性案例）的这种道德义务与它的法律效力，不能从（道德上）应当适用判例推导出判例具有（法律）效力。[26]
综合以上两个方面，我们可以得出结论认为，在司法裁判的语境中，法律渊源具有制度性权威的性质，而这种性质会使得法律渊源具有规范拘束力。换言之，法律渊源是司法裁判中基于制度性权威并具有规范拘束力的裁判依据。
（二）法源分量论
同为裁判依据，由于具体制度来源的不同，它们所具有的权威大小亦不相同。而权威大小的不同则会造成各类法源的规范性拘束力的大小有别，亦即法源地位的高低。这就涉及到法源分量论。
法渊分量大小体现在两个方面，一个方面（也是主要方面）是司法裁判中各类法源形成的等级序列。排序是为了处理如下问题：当不同法源的适用结果发生冲突时优先适用哪个。这种冲突有时可以以类型化的方式得到化解。例如，当代学理上总结出来的三大法源类型是制定法、判例法与习惯法。判例法与习惯法之间的关系较为复杂，也存在争议。[27]一般来说无疑义的是，制定法优先于习惯法；而即使是在承认判例为法源的国家，制定法也优先于判例法适用。这说明在当代司法活动中，制定法作为一个类型的整体分量优先于判例法和习惯法。但更多时候，冲突涉及的是同一类型内部之渊源种类的分量大小。例如，在我国，制定法内部也包括不同的种类。根据立法法第78、79、80条及其他相关条款的规定，效力的排序依次为宪法、法律、行政法规、省级地方性法规、较大市的地方性法规。其背后的法理依据即是“上位法优于下位法”。当处于下位的制定法与上位制定法发生适用冲突时，后者因其权威性和效力位阶更高而优先适用。再比如，在判例法国家中，不同的判例之间也有类似的位阶关系。在管辖序列里，司法机关的层级越高，权威性地位就越高，所创设的判例的规范拘束力在分量上就越大。
法源分量大小的另一个方面是，司法裁判中运用实质理由偏离法源的难度。司法裁判不仅要实现依法裁判的目标，同样要追求正当裁判的目的。当两者发生紧张关系时，法官要做的实际上是在这两种司法的“元价值”之间进行权衡，以取得最佳效果。一般情况下，从法官的基本角色和功能定位出发，依法裁判是其基本义务，而正当裁判是更高要求，所以前者初步优先于后者。但是在特定案件中，如果严格适用法律文本会产生明显不公正的结果，法官往往会借助于裁判方法技术来软化法律拘束的要求，以使得裁判结果更能符合实质正义和社会需求。所以，像目的论扩张、目的论限缩、类比推理、基于一般原则的修正等方法就应运而生了。但另一方面，由于依法裁判的初步优先地位和法律渊源的权威属性，法官又不能仅仅因为适用某个法律规定有碍于正义就立刻否弃它。他还负有论证负担来说明，在当下个案中运用实质理由来对某个规定进行矫正是如此重要，以至于不惜侵害制度性权威、软化依法裁判的要求。美国判例学说上将此称为“特别证立”（special justification）。[28]运用实质理由进行特别证立以偏离法源的难度越大，反映出法源的分量或规范拘束力也就越大。有学者将法源的规范拘束力分为如下不同情形：（1）不可推翻的规范拘束力，又可分为：1）严格拘束力（strictlybinding），即必须在所有案件中都被适用；2）可废止的拘束力（defeasibly binding），即必须在所有案件中都被适用，除非存在例外（例外可以被、也可以被清晰界定）。（2）可推翻或修正的规范拘束力（无论有无例外）。[29]可见，从严格拘束力到可废止的拘束力再到可被推翻或修正的规范拘束力，法源的分量越来越小，而法官运用实质理由来偏离各该法源的难度也就相应降低。
一般来说，法源分量大小的上述两个方面存在正相关关系。也就是说，一个法源越是在等级序列里靠前，它被实质理由偏离的难度就越大。但这两个方面不存在严格对应关系，有时实质理由对法源偏离的难度不反映在等级序列中。即使是同一种渊源，也可能存在具有不同规范拘束力的情形。例如，同样是美国联邦最高法院创设的判例，有的可能被认为具有严格的拘束力，有的则是可废止乃至可推翻的。[30]当然，特定判例分量的大小取决于司法实践和诸多政治、经济、政策、社会等因素。因此，“法源分量论”既涉及因排序而呈现出的法源分量差异，也涉及法源因其他因素被废止、推翻和修正的可能。
三、指导性案例：法源性质论
不可否认，长期以来最高人民法院所制定与颁布的案例对于下级法院的案件审理活动有着重要的指导作用和现实的影响力。学界亦有不少认为案例具有重要价值功能的声音。[31]但受到历史传统和政治结构的影响，整体而言，判例在中国司法裁判中一般不被视为法源。2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条赋予了指导性案例“应当参照”的地位。那么，“应当参照”是确立了指导性案例如同在普通法系中判例法那般的法源地位，还是不过延续了如同民法法系中的判例一般的非法源地位?抑或，它同时有别于两者?
由于“先天不足”，司法案例无法作为一类独立的法源而在中国语境中存在，指导性案例要想成为法源，就必须借由制定法来获得效力。[32]但显然目前并不存在立法的明文规定来赋予它法源的性质。虽然《规定》第7条规定了各级法院审理类似案件时“应当”参照指导性案例，但《规定》本身毕竟并不是由立法机关通过的制定法。更别提第7条规定的只是“应当参照”，而非“应当遵照”。退一步讲，即使规定的是“应当遵照”，它也无法与制定法相比。因为在人民代表大会作为权力机关与立法机构的制度框架中，审判机关并没有不证自明的造法权限。那么，这是否就意味着杜绝了指导性案例作为法源的可能呢?笔者并不这么认为。理由在于存在“另一条道路”的可能：指导性案例无法通过立法明文成为法源，并不意味着它就无法借由与制定法规范的间接联系，获得与法源类似的性质。
指导性案例能否具备、具备什么样的制度性权威与规范拘束力，取决于它履行着什么样的制度性功能，这种制度性功能是否具有规范基础，以及它背后的制度性实践。下面我们就从这三个方面对指导性案例进行分析。
1.作为制度性功能的法律解释
从已颁布的指导性案例看，指导性案例的文本结构由“裁判要点”、“相关法条”、“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”五部分构成，其中后三个部分是直接从各该案件的判决书中摘取出来的事实、结论与理由，相关法条是案件涉及的主要法条（形式上的裁判依据），置于篇首的“裁判要点”则是结合案情与法条，从裁判理由部分提炼出来的规范，它既来自于案例但又具有更高的抽象性。尽管有论者不断强调，适用指导性案例时一定要结合它的案件事实（诉讼争点或关键事实）来进行，[33]但这只是就如何运用指导性案例（“异同对比”）而言的。在拘束力的层面上，不可否认裁判要点具有更重要的意义。因为不同于一般的案例，指导性案例旨在对今后各级法院的裁判发挥“指导性”作用，所以它要创设出与一般案例相比更具有一般性和更高抽象程度的裁判规范，这样才能容纳今后发生的类似案件。这有点类似于英美法判例中的判决依据（holding）或判决理由（ratiodecidendi）。尽管根据经典学说，判决理由由实质性事实加上结论构成，[34]似乎显得更加具体一些，但是对实质性事实进行抽象化本身就有不同的层次。单个判例只是抽象化过程的开端，而抽象化过程一旦开始，就不会止于任何特定的位置，除非碰到某个否定性的判决，碰到这样一种陈述：特定情形处于（案件）类型之外，嗣后的法院可在审思后停止这个过程。[35]所以，裁判要点与判决理由没有质的区别，如同后者，前者是指导性案例中真正有拘束力（如果有的话）的那个部分。
那么，从内容看，裁判要点在进行什么样的工作?这需要将它与相关法条相比对来澄清。截止到目前为止，最高人民法院已经颁布了44个案例。我们根据司法活动的性质将它分为三个类型：一类是直接适用型案件，也就是说，法院只是对相关法条据其文义进行了简单适用，但由于案件的典型性，适用能起到示范效果，故列为指导性案例；第二类是解释型案件，法院在这些案件中对相关法条在文义范围内加以解释，以澄清过于抽象的概念和过于一般化的条款的含义；第三类是漏洞填补型案件，法院在这些案件中对相关法条进行了超越文义的“解释”，原因是相关条文无法涵盖案件所代表的类型，即出现了漏洞。同时，我们也对案件依据其性质进行了归纳，即分为民商事案件、刑事案件与行政案件三类。[36]
通过统计与归类可以发现，80%以上的指导性案例（37个）或者说它们的裁判要点都是对相关法条的解释，另有5个指导性案例涉及对相关条文漏洞的填补，2个是对相关法条的直接适用。此外，所有刑事案件都是解释型案件，所有行政案件都是解释型或直接适用型案件，所有的漏洞填补型案件都是民商事案件。这无疑与各该领域的性质有关：刑法领域“罪刑法定”的基本要求以及行政法领域“行政合法性”原则导致了这两类案件中不可能存在填补漏洞的情形，而民商事领域“法官不得拒绝裁判”原则则施加了续造法律依据的义务。这说明：在各种性质的案件中，指导性案例均以解释为主要任务，同时在民商事案件中以漏洞填补为例外。但要注意的是，（狭义）解释与漏洞填补之间的区分并非绝对，而毋宁只是程度性的。[37]这一点尤其体现在，5个填补漏洞的指导性案例运用的都是目的性扩张的方法。这种方法依然以制定法法条为基础，不同于自由度较大的其他造法活动，相比来说最接近于（狭义）解释。所以在宽泛意义上，我们可以将它们都称为“法律解释”。也因此，指导性案例以（狭义）解释为主体，以补充立法的“解释”（目的论扩张）为边缘。
法律解释是法院的一项制度性功能（institutional function），并不依赖于立法的明文规定。这是因为，时至今日，“法律是一个没有漏洞的完美体系”的教条已经破灭，法律中充满了漏洞，它的表现就是法律所包含的诸多不确定法律概念与概括条款。表面上存在着完整的法律规范，事实上却需要法院在个案中再行“加工”或“具体化”。不对法律规范进行解释，后者就无法适用。所以，正如有学者所言，不确定法律概念与概括条款就是在授权法官自己创设规范，它们容许而且要求法官对于立法者所提出、但却未回答的问题作出判断。[38]判例就是法官在这种授权下，依据个案所创设的规范。所以法官的裁判工作具有双重任务：解决纠纷与创设规范，后者可以说是前者的“副产品”。[39]指导性案例作为特殊类型的判例，当然也要发挥法律解释这种制度性功能。并且就上述双重任务而言，指导性案例的情况恰恰可能颠倒过来，它的“主产品”反而是创设裁判规范，因为它的主要意图在于为嗣后案件的解决提供模板，而不在于解决本身的纠纷。[40]裁判规范无疑是对被解释之制定法规范（法条）的具体化，所以，致力于创设裁判规范的指导性案例与制定法规范联系紧密，前者的拘束力至少部分地可以通过后者来得到证明。[41]然而，解释是所有司法审判机关的制度性功能，所以依据上述思路，不独指导性案例，最高法院以往颁布的其他案例，甚至其他各级法院颁布的案例[42]都可以从它们所解释的制定法规范那里获得部分拘束力。这说明，仅仅凭借法律解释这一制度性功能无法完整地说明指导性案例的独特地位。
2.作为规范基础的复合型确证
根据《规定》，指导性案例“由最高人民法院确定并统一发布”（第1条），具体来说是由“最高人民法院审判委员会讨论决定”（第6条）。因此，指导性案例如果想要获得一定的制度性权威的地位，它的决定主体即最高人民法院及其审判委员会，就必须得到制定法的授权。显然，制定法并没有对它们进行直接和明确授权。尽管如此，我们不难通过分析《规定》的内容与相关制定法条款来发现一种间接和隐含的授权。《规定》开篇即规定，本规定的制定依据是《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定。而法院组织法的间接授权体现在两个方面：
一方面，依据宪法的规定，对制定法的解释原本属于全国人大常委会的职权，但1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。《法院组织法》第32条对此作了同样的规定。这说明，最高法院因明确授权而拥有了解释制定法的权力。前已述及，案例指导制度的作用在于正确解释和适用法律，它在本质上仍是一种法律适用的活动，而指导性案例主要是用以明确制定法规范含义的解释型案例，并非普通法法系中具有新创法律规范功能的创造型判例。最高法院颁布指导性案例的活动实质上就是它行使解释权的活动，或者说颁布指导性案例是具体应用法律的解释的一种形式。但同时也要看到，通过指导性案例来解释法律并不同于通过规范性文件（即通常所说的“司法解释”）来解释法律。两者至少在形式、制定（认定）程序和所受监督三个方面存在差别。[43]尽管如此，《决议》与《法院组织法》中“由最高人民法院进行解释”的“解释”一词应作广义理解：它只是规定了最高人民法院应用法律之活动的性质，并没有规定其形式。通过司法解释可以解释应用法律，通过指导性案例同样可以解释应用法律。所以，案例指导制度与司法解释制度虽是相互独立的司法制度，但两者的功能都是通过解释为司法活动提供裁判规则。[44]并且，指导性案例与司法解释相比在解释力上更具优势，因为附有相关的案情，下级法院在理解相关条文时比之司法解释会更加准确。
另一方面，根据《规定》，指导性案例由“最高人民法院审判委员会讨论决定”（第6条）。而根据《法院组织法》第10条，法院设立审判委员会，它的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。同时，《最高人民法院审判委员会工作规则》第2条规定，审判委员会的任务之一是“讨论、决定《最高人民法院公报》刊登的司法解释和案例”，《规定》第6条则规定了《最高人民法院公报》是指导性案例的发布载体之一。指导性案例的原型虽然出自各级法院就具体案件所表示的法律见解，但是只有经由最高人民法院一家认定的判决才有可能成为指导性案例，并且指导性案例具体是由与合议庭之类的专职审判机关不同的审判委员会来挑选、讨论决定，而不是直接出自审判。此外，指导性案例的拘束力已经超越个案基础而具备类似于抽象规范的性质。所以在我国，案例指导制度已经成为一种由上而下的“法律见解控制体制”[45]。通过这种控制体制，最高法院审判委员会力图尽可能地解决庞大地域和复杂社会中存在的“同案不同判”和下级法院“裁量差异过大”的问题。就这一点而言，它的功能与司法解释以及《人民法院量刑指导意见》等规范性文件是一致的。
综合上面提到的《规定》第2条，可以认为，最高人民法院及其审判委员会已经具备确定和发布指导性案例的规范基础，获得了制定法的间接授权，因此其制度性权威的地位获得了隐性的认可。只是，从历史的角度看，最高法院能发布的案例并不限于指导性案例一类，那么其他类型的案例与指导性案例在拘束力上有何区别呢?
实际上，最高法院通过案例来解释制定法的实践远比指导性案例要早。[46]纵观整个历史发展，解释型案例的发展可以分为四个阶段：为了便于直观化的对比，我们结合这四个阶段的相关内容绘表如下：
通过上图很容易发现，公报案例与公布案例均无规范拘束力，“借鉴”与“参考”表明这两类案例只能因其作为对相关法律的正确解释而对嗣后的法院裁判产生说服力，嗣后的法院可以运用案例中的解释观点来作为支持判决的实质理由。只是公布案例的数量和公布途径要比公报案例广，前者补充了《公报》发布案例数量少，难以适应通过案例对审判工作中具体应用法律问题解释的不足而已。[47]另外，公布案例的决定主体并不是审判委员会，所以不具有立法的间接授权，无法具有制度性权威的属性。相对来说与指导性案例比较接近的是编纂案例，但是它们仍然不同：其一，“援引”这一术语似乎表明，下级法院在审判类似案件时有义务在判决书中引用相关编纂案例。但是“援引”并没有表明“如何”引用编纂案例，即，是作为裁判依据来引用还是作为（实质）裁判理由来引用。如果法官只是有义务在判决书的说理部分引用编纂案例，却无义务将其用作裁判依据的话，它依然不具有法源的性质。其二，编纂案例只是颁布在“最高人民法院文件”上，并不对外公布。虽然案例主要是供各级法院审理案件时运用的，但案件审理的结果会影响到当事人、甚至整个社会。如果案例不对外公布，但其决定的裁判结果却对公民的权利义务关系造成影响，就会有违背“公布生效”这一现代法治社会的基本准则。所以，即使编纂案例的“援引”的确赋予其裁判依据的地位，但由于它的“秘密性”，也会影响它的效力。此外，编纂案例的历史环境是，从建国初期一直到文革之前，全国人大及其常委会制定、批准的法律和作出法律问题的决定数量十分有限。这种“无法可依”的特殊背景决定了，编纂案例事实上作为人民法院裁判案件的成文依据扮演着替代制定法的角色。但情形从改革开放以来早已改变，现在我国的法律体系已基本建成，所以历史背景已大不相同。
在这些区分的基础上，我们可以认为，“应当参照”的“应当”已经表明：最高法院对指导性案例的规范拘束力进行了自我确认，这种自我确认不同于以往任何一类案例。再加上《法院组织法》、《规定》以及其他相关规范性文件对于最高法院及其审判委员会之制度性权威地位的间接认可，这些法律规范与司法规范相互支撑，合在一起构成了一种对于指导性案例之规范基础的“复合型确证”。
3.作为制度性实践的试行立法
法律解释的制度性功能加上作为规范基础的“复合型确证”依然不足以完全来说明指导性案例的法源地位。为此，我们还需要撇开制定法文本和司法文件本身，从对最高法院制度性实践（institutional practice）的理解中寻求制度性权威得以确立的基础。这里所谓的制度性实践，指的是长期以来反复践行、契合体制与现实，并获得了实质正当性的创设制度结构的实践。虽然指导性案例颁行时日尚短，还无法有效观察到指导性案例背后制度性实践的具体运行情况，但我们可以它的“孪生兄弟”———司法解释为例来洞察这种实践的意义，因为两者具有实践功能上的同构性。
尽管官方的表达与惯常的法律思维都告诉我们，作为审判机关，最高法院只是对“法院审判工作中具体应用法律、法令问题进行解释”。但是，法律规范“不够具体”与规范“有漏洞”之间并不存在截然可分的界限。所以，就一般性质而言，作为“具体化”制定法条文的解释与作为“续造”制定法的漏洞填补之间的界限无法做到泾渭分明。就中国的特殊情形而言，长期以来，受“立法易粗不宜细”的指导思想和立法机关的专业性偏低的影响，我们的法律除了极少数例外，往往都是简约型的，充斥着大量的一般性条款。一部制定法的总字数可能还赶不上一个司法解释的篇幅。这种简约型的法条构造技术在一定程度上促成了所谓围绕法律的“根茎结构和多维进化”状况。[48]虽说人大常委会承担立法解释的职能，但事实上，除了在刑法领域，它并不进行立法解释。“立法的有意沉默”与“禁止司法沉默”[49]之间形成了基本的张力关系。同时，作为立法解释与司法解释之区分基础的规定———“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”的问题与“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”———不论在理论上有无证立的可能，至少在实践中是被废弃不用的。这样一种法条构造技术与法律解释的实践表明，最高法院实际上的立法功能很可能已经成为了我国立法权力运作机制的一个有机组成部分，甚至必不可少的组成部分。婚姻法的实践就是一个非常恰当的例证。从1980年婚姻法制定到2001年婚姻法修订这21年间，司法解释领域已经积累了婚姻关系方面的大量经验素材，在2001年修订婚姻法的时候，这些经验素材经过筛选，有选择地进入了法律的条文之中。这个反馈过程类似于归纳法。并且，在新法修订之后，最高法院在同一年就颁行了婚姻法司法解释（一），启动了新一轮的法律发展过程。新法修订两年后，最高法院又出台了婚姻法司法解释（二），用了极大的篇幅对婚姻关系中的财产问题进行界定。像婚姻法文本中开放性的兜底条款“其他应当归共同所有的财产”，也在这个解释中得到具体化（这其实已相当于“补充规定”了?）。这个过程在性质上是一种“实验式的法形成机制”[50]。归结起来看，全国人大与最高法院之间围绕立法所形成的结构性关系是非常鲜明的，它是一种往返反馈的合作机制：简约的法条构造技术以及立法解释的自我休止形成了一种授权的事实，最高法院由此担负起经验性的立法试验的任务，并在一定的时间和阶段后，将分散的司法经验素材进行系统化。这种归纳工作在新一轮的法律修订时获得再一次的系统化。但这次系统化又是谨慎的、有选择的，并不是所有的司法经验都能进入法律文本；在这个再系统化阶段终结以后，新一轮的实验又继续开始了。在系统化之后，并不是说之前的司法解释就必定没用了。因为再系统化的吸收往往很有限，仍然会留下大量未作规定或未予明确的空间，除了被明确废止的司法解释或解释条文外，我们（也包括各级法院）很难判断此前的司法解释哪些确凿地失效了，哪些没有。因此，在一次或若干次再系统化之后，司法经验仍然以自身特殊的形态“存活着”。这就是最高法院的试行立法，而以解释之名来行试行立法之实俨然成为了中国真实立法的制度性实践。
与此类似，作为法律解释的另一种形式，指导性案例在最高法院那里所扮演的角色与司法解释大致无二。尤其是，如果我们来对比司法解释文件中的条款与指导性案例的“裁判要点”，就会发现两者几乎没有什么区别。可以设想，如果等相关的指导性案例积攒地足够多，对“裁判要点”稍加语言和编排上的修饰，然后分门别类地加以系统化的话，无疑就可以制定出一部司法解释。我们也可以想见，作为分散的司法经验素材，指导性案例的要点在立法机关对相关制定法条文进行修订的过程中同样可以被吸纳进去，在开放与闭合的合作反馈式机制中担负起“试行立法”的功能。当然，更可能的惯常途径是，当某一领域的指导性案例积累得足够多之后，它们的裁判要点将首先被纳入到司法解释之后，然后司法解释通过再系统化被纳入到立法之中。当然，在前一个环节中同样可能存在筛选的过程。[51]在这种情形中，指导性案例无疑是“试行立法的试行立法”了。所以，案例指导制度是最高法院乃至整个法院系统的试行立法的一部分，是中国式法律创生结构的一个节点。“立法权只是拥有立法的优先权，而不是立法的独占权”[52]。最高法院通过颁布指导性案例的试行立法行为并没有侵犯全国人大的权力，因为最高法院相对于全国人大在法律创生结构中的位阶较低，而全国人大仍然牢牢把握着立法的优先权。当然，借由颁布指导性案例的制度性实践，最高法院进一步强化了其制度性权威的地位，这反过来又增强了指导性案例之拘束力的规范性。
4.小结
以上三个方面分别赋予了指导性案例以功能正当性、规范正当性与实践正当性。如果将这三个方面合在一起，就可以认为指导性案例已经获得了某种法源的性质。但是，这种法源性质毕竟无法与制定法相比。中国并不像美国那样拥有法官造法的传统，最高法院作为司法机关并不天然享有立法权，它只能借助于“解释”之名来造法，而解释又必须与作为立法产物的制定法条文挂起勾来。同时，试行立法在很大程度上也依附于立法本身。最高法院的制度性权威是以制定法为中介附属于立法机关的，它是一种附属的制度性权威（subordinate institutional authority）。它所颁布的指导性案例虽具有规范拘束力，但由于是从制定法中引申出和间接获得的，所以与制定法的规范拘束力相比肯定要来得弱。所以，指导性案例是中国法院的司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据。为了与原本的法源（主要指制定法）相区分，我们不妨可以将指导性案例称为“准法源”（quasi-legal source）。
四、指导性案例：法源分量论
“准法源”的性质表明指导性案例具有一定的规范拘束力。它体现在：其一，指导性案例构成了下级法院审理案件的裁判依据，而不仅仅是进行裁判说理所借助的实质理由。如果法官在审判中使用了指导性案例，或者法官在审判中对当事人提出的先前案例没有予以采纳，都应当在判决文书中说明。[53]如果是前一种情形，法官应当直接援引指导性案例，将其作为与制定法条文和司法解释相并列的规范依据。[54]如果禁止在判决文书中援引指导性案例，上级法院就无法有效地对下级法院判决的合法性进行审查，进而影响指导性案例效力的发挥。如果是后一种情形，它就应当成为当事人重要的上诉事由，并且为上级法院审查下级法院的行为是否属于对指导性案例的正当“偏离”提供线索。其二，指导性案例同样构成最高法院审理案件的裁判依据。指导性判例虽然是由最高法院颁布的，但它的决定主体是最高法院审判委员会。最高法院各审判庭审理类似案件时，同样有义务去遵从指导性案例。如果某个审判庭想要摆脱指导性判例的束缚，或者各审判庭之间围绕指导性案例发生争议，应当报审判委员会解决，而不能自行“推翻”它。其三，指导性案例的规范拘束力使得它有别于最高法院颁布的其他案例以及其他各级法院颁布的案例（无论是否冠以“指导性案例”之名）。虽然审判机关所颁布的裁判文书都被叫做“案例”（case），但是从法源性质和效力的角度而言，指导性案例与其他案例并不属于同一类型。因为其他案例、包括最高法院颁布的公报案例和公布案例，均非法源，至多只具有价值拘束力。它们无法作为审判活动的裁判依据，最多能成为判决文书中裁判理由的一部分。
但另一方面，指导性案例的规范拘束力又是“弱”的。这体现在：其一，司法裁判可以基于形式理由偏离指导性案例。指导性案例在法源等级序列中的地位要低于制定法与司法解释。在我国的审判实践中，制定法固然是最重要的法源，司法解释亦已取得了法源的地位。1981年全国人大常委会《加强法律解释工作的决议》、《法院组织法》直接通过立法赋予了最高法院司法解释权，《人大常委会监督法》对司法解释备案程序的规定则进一步承认了司法解释作为规范性法律文件的性质。此外，《司法解释工作的规定》第五条规定，最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（二）规定，人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。这些规范合在一起，赋予了司法解释以明确的法源地位。更何况与指导性案例一样，司法解释也有法院的制度性功能与试行立法的制度性实践的支撑。这些都意味着，在司法裁判中，指导性案例的法源分量要低于制定法和司法解释。假如它与现行制定法或司法解释相冲突，法官就可以在判决文书中不予适用。此外，当相关立法与司法解释发生变更，致使指导性案例与变更后的制定法或司法解释相冲突时，法官同样可以不予适用。因此，当指导性案例与制定法、司法解释相冲突时即具备偏离它的形式理由，它就会丧失拘束力。这是其“弱”规范拘束力的体现之一，也是《关于案例指导工作的规定》中所谓“应当参照”之“参照”的内涵之一。其二，司法裁判也可以基于实质理由偏离指导性案例。“应当参照”的“参照”还赋予了法官实质判断的权力，即，他可以对指导性案例适用于当下案件是否正当的问题作出判断。如果他有充分理由来偏离指导性案例并能进行充分的证立，就应当允许偏离。实质理由在现实中极尽多样，无法在理论上作一无遗漏的类型化，只能委诸个案判断。但是，反过来说，运用实质理由偏离指导性案例的可能在很大程度上取决于特定指导性案例本身规范拘束力的大小。受到各种因素的影响，各个指导性案例的分量可能不尽相同。
参考美国和德国理论和实务所提出主张，[55]我们可以认为存在这样一些影响指导性案例之分量的因素：（1）政治、经济或社会背景的变迁。当下的中国依然处于社会转型时期，社会转型的特征体现在经济增长持续、社会观念激变、各项改革迭出、民主化进程发展迅速等所有社会现象中。[56]这种大背景导致了中国法律频繁被修正和废立，相应的司法解释也不断自我调整。同样，承担解释和试行立法功能的指导性案例也必然会受到这一背景的影响。一旦当政治、经济或社会背景发生较大变动，相关指导性案例的分量必然会下降。（2）指导性案例的存在时间。假如某个案例存在时间较长，且在以往实践中被偏离的情形相对很少，那么它的分量就较大。因为这样的案例承载着较大的预期价值和对公民行动的信赖保护。反之，假如某个案例公布不久即被修正，它就只有较小的分量或丧基本丧失分量。（3）指导性案例是否代表某种整体趋势。假如某个案例被各级法院、尤其是最高法院自己在审判活动中反复援引，这就表示这个案例中的观点已经成为“司法惯例”，它的分量就比较大。假如在整体上存在相反趋势，例如最高法院各审判庭对于大量争点相近案件的裁判与某个指导性案例相左，即使后者并未被修正或推翻，它的分量也将会下降。（4）是否存在对判决的学术批评。如果学界对于某个指导性案例批评激烈或者争议很大，一定程度上也会影响它的分量。因为这表示它所代表的观点没有成为法律人共同体的“法学通说”[57]，没有在法教义学上取得稳固的地位。（5）相关领域的法律制度变迁。比如，虽然指导性案例直接涉及的法条并没有改变，但相关领域的法律制度已经发生变化，此时案例依然有效力，但其分量已然下降。（6）案例所涉及的法律部门。通常来说，刑法与行政法涉及国家公权力对于公民人身自由及其利益的影响，所以刑事指导性案例与行政指导性案例要比民商事指导性案例得到更为严格的遵从，但偏离案例有利于被告人和行政相对人的除外。这与保护人权的当代法治精神是一致的。
虽然司法裁判可以基于实质理由偏离指导性案例，但为了保障指导性案例“法律见解控制体制”的功能不至于轻易丧失，需要对下级法院偏离的行为从程序上加以控制。具体来说包括两个方面：其一，如果下级法院认为当下案件存在指导性案例未考虑到的特殊情形，而又可以基于这些特殊情形提出实质理由来作区分对待时，需要在判决书中详细载明并加以充分论证。当事人不服的可以提起上诉，并且应当允许上诉突破审级限制，以最高法院为终审机关。这其实给予了指导性案例一种可废止的拘束力。其二，如果下级法院在审理案件过程中发现，特定指导性案例应当予以修正、甚至被推翻的，应当报请最高法院审判委员会决定。[58]报请应成为延长诉讼期限的法定理由。这是指导性案例之可推翻或修正的拘束力的体现。
综上，指导性案例既可以基于形式理由、也可以基于实质理由被偏离。前一种情形是因为指导性案例违背了法律（contrary to law）[59]，后一种情形则是因为它违背了理性（contrary to reason）。[60]这两种情形合在一起构成了“应当参照”之“参照”的内涵。因此，指导性案例只是一种条件式的权威性案例，而非绝对的权威性案例。[61]它并不具有严格的规范拘束力，而只拥有一种弱的规范拘束力。
五、结语
行文至此，我们已经基本明确了指导性案例的法源地位。它是中国法院在司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据，因此既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作为非法源来对待的境遇，而是走的中间道路。“应当参照”这个看上去自相矛盾的术语实际上已经一句道破天机：一方面，指导性案例已经获得基于（附属的）制度性权威的规范拘束力，因而不同于至多仅具有价值拘束力的其他案例，此为“应当”的蕴义；另一方面，指导性案例所拥有的规范拘束力又相对较弱，它的分量要低于制定法及司法解释，也可能因实质理由而被偏离，此为“参照”的内涵。所以，“应当”指向的是指导性案例的法源性质，而“参照”指涉的则是它的法源分量，两者并不在同一层次上。[62]因此本文将指导性案例定位于“准法源”的地位。它在中国法院司法裁判的法源谱系上大体位于这样一个序列之中[63]：
尽管如此，应当指出，法源与准法源、准法源与非法源之间的边界是流动的。因为制度性权威并不是个“有或无”截然二分的事物，权威拘束力的规范性浓度也是个不间断的连续体。权威地位的获得是一个持续不断的非正式过程的结果，在这个过程中，当某些渊源一再被运用和接受时，它就不断积累起了权威性。[64]从历史的角度看，无论是美国联邦最高法院还是德国司法系统的实践都证明了这一点。因此，说服性权威可能会随着司法实践演变为附属的制度性权威，而附属的制度性权威也可能会随着司法实践最终演变为制度性权威。在这个过程中，某些渊源一开始可能并不具有规范拘束力，但随着司法实践的反复援引，它们的拘束力的规范性浓度会不断逐渐增强，直到最后拥有较强的效力。在此意义上，法律渊源的范围究竟有多大，最终取决于一种由法官、律师、法学家和其他法律人共同参与的持续不断的实践。
注释：
[1]参见苏泽林：《充分发挥中国特色案例指导制度作用积极履行人民法院历史使命》,载《法律适用》2011年第7期。
[2]参见胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳：《〈关于案例指导工作的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2011年第3期。
[3]参见房文翠：《接近正义寻求和谐：案例指导制度的法哲学之维》,载《法制与社会发展》2007年第3期。
[4]对于这一主题的一个片段性研究,参见陈越峰：《公报案例对下级法院同类案件判决的客观影响——以规划行政许可侵犯相邻权争议案件为考察对象》,载《中国法学》2011年第5期。但这一研究具有明显的局限：其对象一方面不限于“指导性案例”而及于所有的在“公报案例”,另一方面又只限于特殊类型的行政案件,因此难以从整体上说明“所有类型之指导性案例的实效问题”。
[5]正如下文将要表明的,虽然“效力”的确是“法源”概念的内核,但是“效力”还不足以穷尽“法源”的内涵,后者尚需另一个概念要素,即“制度性权威”。在已有的讨论中,明确论及指导性案例之“法源”地位的较少,例外情形比如参见刘作翔：《案例指导制度的定位及相关问题》,载《苏州大学学报》2011年第4期。作者反对将指导性案例作为“法源”。以及参见张骐：《试论指导性案例的“指导性”》,载《法制与社会发展》2007年第6期。作者主张将指导性案例作为“非正式法律渊源”。
[6]参见李仕春：《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》,载《法学》2009年第6期。
[7]参见胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》2008年第6期；康为民：《中国特色社会主义司法制度的自我完善——案例指导制度的定位、价值与功能》,载《法律适用》2011年第5期。
[8]参见郎贵梅：《中国案例指导制度的若干基本理论问题研究》,载《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2009年第2期。
[9]“柔性拘束力”也可代之以“指导性”、“说服性”、“参考性”这样的称呼（参见郜永昌、刘克毅：《论案例指导制度的法律定位》,载《法律科学》2008年第4期）。张骐教授有时也大体持这一立场,他称指导性案例具有指导性（辅助性）,参见前引5,张骐文。
[10]参见冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》,载《清华法学》2011年第3期。
[11]参见张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》,载《法制与社会发展》2013年第1期。
[12]参见董皞、贺晓翊：《指导性案例在统一法律适用中的技术探讨》,载《法学》2008年第11期。
[13]Vgl.Klaus F.Rhl und Hans Christian Rhl,Allgemeine Rechtslehre,Heymann,2008,S.519；Alf Ross,Theorie der Rechtsquellen,Leipzig/Wien：Franz Deuticke,1929,S.291-292.
[14]参见王夏昊：《法适用视角下的法的渊源》,载《法律适用》2011年第10期。
[15]有学者就是在这种意义上来理解“法律渊源”的,参见Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable, Dordrect：Reidel Publishing Company,1986,p.78；Aulis Aarnio, The Doctrinal Study of Law, Dordrect：Springer,2011,p.148。进而,有中国学者在中国语境中区分出的“正式法源”与“非正式法源”（舒国滢主编：《法理学》,中国人民大学出版社2005年版,第167-168页）,也是基于这种法源概念的基础上（虽然未必完全一致）。但对于法源过于宽泛的理解会使得这个概念本身近乎无用。本文所谓的“法源”对应的是这种二分法中的“正式法源”。
[16]See Aleksander Peczenik, On Law and Reason, Dordrect：Kluwer Academic Publishers,1989,pp.313-315.
[17]See H.L.A.Hart, Commands and Authoritative Legal Reasons, in his Essays an Bentham：Jurisprudence and Political Theory, Oxford：Clarendon Press,1982,pp.243,261-266.
[18]之所以说是“不严格”的分类,是因为权威的存在本身都是一种事实。所以,我们并不是在权威作为一种“存在”的属性,而是在它们司法裁判之影响的意义上来谈论其性质的。
[19]See Robin Wellford Slocum, Legal Reasoning, Writing, and Persuasive Argument,2d ed., Lexis Nexis,2006,pp.13-24.
[20]See Frederick Schauer, Thinking Like a Lawyer, Cambridge Mass.：Harvard University Press 2009,p.71.
[21]卢曼甚至认为这是法律的唯一功能。参见[德]尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》,李君韬译,台湾五南图书出版股份有限公司2009年版,第179-184页。
[22]要注意的是,这里的价值观念必须是客观或公认的,而不能是法官个人的主观判断。因为后者难谓“拘束力”,它本身就属于法官个人裁量的领域。而有拘束力的东西必然是要限制个人裁量的。
[23]参见前引[13],Alexander Peczenik书,第335页。
[24]刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期。
[25]所以,价值拘束力实际上同样是一种规范拘束力,只不过它的拘束力来自于价值（道德）要求而非法律制度。因此,本文所谓“规范拘束力”是在狭义上使用的,它不包括来自于价值（道德）要求的规范拘束力。
[26]有很多关于指导性案例之效力的观点就混淆了这两个方面。如有论者认为,指导性案例的“效力来源于逻辑、伦理智识、利益和诉讼制度运作的综合效应”（前引10,冯文生文）。再如,有论者指出案例指导制度是错误的制度设计因为如果“同案同判”不是法律义务而只是道德要求,指导性案例就不具有（正式）法源地位,制度化设计之前的案例就足以满足这一要求了（陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求》,载《中国法学》2013年第3期）。但问题在于,指导性案例的法源地位（效力）与它的正当性依据（同案同判）是两个问题。
[27]在德国学界,至少存在“肯定说”（判例法就是习惯法）、“否定说”（习惯法与判例法是两种独立的法源）与“折衷说”（通常两者独立但符合特殊要求时判例法转化为习惯法）三种观点。参见吴从周：《试论判例作为民法第1条之习惯法》,载吴从周：《法源理论与诉讼经济》,台湾元照出版公司2013年版,第81-85页。
[28]See Dickerson v.United States,530 U.S.428,443（2000）；Arizona v.Rumsey,467 U.S.203（1984）.
[29]See Appendix：Final Version of Common Questions, Comparative Legal Precedent Study, September 1994,in Neil Mac Cormick and Robert Summers（ed.）,Interpreting Precedents：A Comparative Study,Dartmouth,1997,p.554.该文所使用的术语为“正式拘束力”（formal bindingness）,但与本文所用的“规范性拘束力”基本无差别。
[30]前者如马伯里诉麦迪逊案,后者如洛克纳诉纽约州案。这两个案件参见[美]斯坦利·库特勒编：《最高法院与宪法——美国宪法史上重要判例选读》,朱曾汶、林铮译,商务印书馆2006年版,第25-30、258-263页。
[31]参见王夏昊：《判例在法律适用中的意义与作用》,载《中国政法大学学报》2008年第2期。
[32]至于为什么不能借由习惯法来获得效力,理由主要有两个：一是我国并不存在一般性地认可习惯作为民事裁判依据的立法明文,因而习惯法在民事领域整体上是否具备法源性质存疑；二是习惯法作为法源只限于私法领域,而不及于公法尤其是刑法领域,因而作用范围有限。详情当另撰文述之。
[33]参见张骐：《论类似案件的判断》,载《中外法学》2014年第2期；前引10,冯文生文。
[34]See Arthur L.Goodhart,Determining the Ratio Decidendi of a Case,1930（40）Yale Law Review,p.161.
[35]See Max Radin,“Case Law and Stare Decisis：Concerning Prjudizienrecht in America”,1933（58）Columbia Law Review,p.209.
[36]民事执行案件计入民商事案件,国家赔偿案件计入行政案件。
[37]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第246页。
[38]Vgl.Heinrich Kruse,Das Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts,Tübingen：Mohr,1971,S.7.
[39]参见前引[38],Heinrich Kruse书,第15页。
[40]有学者明确指出了指导性案例具有裁判规则生成的功能,参见张志铭：《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,载《学习与探索》2012年第3期。
[41]也有学者反过来认为,指导性案例的效果在于通过在相似案件的裁判中反复适用相同的规则,强化规则的效力（汪世荣：《补强效力与补充规则：中国案例制度的目标定位》,载《华东政法学院学报》2007年第2期）。但该文所谓的“效力”与本文所说的似乎并不一致,反而更贴近“实效”。
[42]例如天津高院发布案例指导、江苏高院发布参阅案例、成都中院发布示范性案例、郑州市中原区法院发布先例判决等。参见天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导制度的若干意见（试行）》（津高法民二[2002]7号）；江苏省高级人民法院《关于建立典型案例发布制度加强案例指导工作的意见》（苏高法[2003]174号）。
[43]参见赵娟：《案例指导制度的合法性评析——以〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉为对象》,载《江苏社会科学》2011年第6期。
[44]参见陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》,载《法商研究》2012年第2期。
[45]参见前引[27],吴从周文,第50页。陈兴良教授也指出,成文法体制下的判例制度,应当是一种有别于立法的规则提供模式。但由于采取了行政性的管理方式,我国案例指导制度不具有规则自然生成的机制,因而丧失了其提供规则的独特性（陈兴良：《案例指导制度的法理考察》,载《法制与社会发展》2012年第3期）。
[46]参见周伟：《通过案例解释法律：最高人民法院案例指导制度的发展》,载《当代法学》2009年第2期。
[47]参见前引[46],周伟文。
[48]这一说法参见季卫东：《法典编纂的试行》,载季卫东：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第163页。
[49]参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第170页。
[50]参见[德]莱因荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》（第六版）,金振豹译,北京大学出版社2013年版,第91页。
[51]有学者称指导性案例与司法解释为“交叉关系”（张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》,载《法学》2008年第10期）。
[52]Vgl.Martin Kriele,Theorie der Rechtsgewinnung,2Aufl.,Berlin：Duncker&Humblot,1976,S.196.
[53]参见前引[51],张骐文。
[54]更详细的论证参见宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》,载《法学研究》2011年第4期。
[55]See Robert Summers,Precedent in the United States（New York State）,in Neil Mac Cormick and Robert Summers（ed.）.Interpreting Precedents：A Comparative Study,Dartmouth,1997,p.371,374-377,；Robert Alexy and Ralf Dreier,Precedent in the Federal Republic of Germany,in Neil Mac Cormick and Robert Summers（ed.）,Interpreting Precedents：A Comparative Study,Dartmouth,1997,pp.34-36.
[56]参见袁曙宏、韩春晖：《社会转型时期的法治发展规律研究》,载《法学研究》2006年第4期。
[57]正如黄卉教授指出的,通说依赖的“检验系统”就是学界和司法界之间的良性互动,参见黄卉：《论法学通说》,载《北大法律评论》第12卷第2辑,2011年。
[58]相似的观点参见蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》,载《法律适用》2004年第5期。
[59]此处的“法律”当从广义上理解,既包括制定法也包括司法解释。
[60]萨尔蒙德认为,这是判决错误的两种情形（John Salmond,The Theory of Judicial Precedents,1900（64）The Law Quarterly Review,p.381）。
[61]这一区分参见前引[60],John Salmond文,第380页。
[62]谢晖教授认为“应当”与“参照”的规范属性不同因而无法搭配（谢晖：《“应当参照”否议》,载《现代法学》2014年第2期）,但本文的理解与此不同,因为只有“应当”表明了指导性案例的规范属性,参照只是表明了它作为裁判依据的分量,两者可以并列。
[63]在此我们没有考虑三种“法源”即习惯法、规章与国际条约和惯例。原因在于：其一,习惯法与其他法源的关系十分复杂,无法直观地序列中表现出来；其二,规章的适用、尤其是它与司法解释之间的关系争议很大,但它只是在行政诉讼中始有适用的可能,所以在一般化的法源序列中我们可以忽略；其三,国际条约和惯例有转化和并入的问题,并且在国内法院中适用的比例并不太大,所以也暂时可以不考虑。对于这些渊源的地位及其适用问题,当另撰文论述之。
[64]前引[20],Frederick Schauer,p.80.
来源：《中国法学》2015年第1期
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