《民法总则：背景、问题与展望》
作者：薛军
【作者机构】 北京大学法学院
【来 源】 《华东政法大学学报》 2017年第3期P6-17页
【关 键 字】 民法典编纂 民法总则 法律行为 人格权 债法体系
【摘 要】 《民法总则》的制定是民法典编纂的关键一步。《民法总则》的制定受到中国当下的既有立法、法源体系结构以及民法典编纂的组织模式的深刻影响，强调对《民法通则》的继承，在此基础上有所发展。《民法总则》在一些重要问题上所作出的抉择，对民法典分则的编纂会产生系统性影响，《民法总则》对具体制度的完善，有助于司法适用。但《民法总则》也遗留了一些问题，表现出与先前的立法类似的缺陷，并且制造出一些问题，例如对人格权问题的规定过于简略，不合理地拆分了债法体系。这些问题有待于在分则部分的立法中，以替代性的方法予以弥补。
一、导言
二、特定历史背景中的民法总则
三、民法总则：解决的问题
四、民法总则：存在的问题
五、未来展望：民法典分则编纂大有可为
一、导言
2017年3月15日，作为未来中国民法典重要组成部分的《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）由全国人民代表大会全体会议审议通过。这一法律的制定，标志着中国民法典编纂工作取得了决定性进展。围绕刚刚出台的《民法总则》，理论和实务各界人士，纷纷发表评论意见，积极肯定者认为《民法总则》的立法开创了一个新的时代，严厉批评者认为《民法总则》因循守旧，创新不足。虽然看法各异，但所有的人都认可中国正在经由民法典编纂进入民法典的时代。
在这样的背景下，讨论和研究刚刚颁布的《民法总则》，如何选取一个妥当的角度与立场，是一个需要关注的前提性问题。从尊重既有立法的角度来看，适宜的做法是在新的立法所确立的基本框架之下，来讨论《民法总则》部分所涉及的重要制度的解释论架构，以及一些重要条文在法律适用中可能涉及的问题点。但考虑到中国民法典编纂仍然属于“正在进行时”，《民法总则》的制定只是民法典编纂工作的第一步，民法典分则各编的起草，正在如火如荼地进行之中。就此而言，归纳《民法总则》立法思路的优点与可能存在的弊端，讨论其解决了哪些问题，遗留了哪些问题，甚至制造出了哪些问题，这对于民法典分则的编纂仍然具有重要意义。
面对刚刚颁布，还没有开始施行的《民法总则》，我们不应该排除这样的一种可能性：在民法典分则各部分内容的编纂基本完成之后，在将《民法总则》与《民法分则》，合并为一个统一的、体系自洽的、逻辑连贯的民法典文本的过程中，基于体系的、逻辑的理由，根据分则具体制度和条文拟定过程中所得到的新的理解与认识，对《民法总则》的内容再次进行适度的调整，这完全是可能的，甚至应该得到鼓励。因为《民法总则》的规范意义，只有在民法典文本的整体框架之下，在与分则的呼应之中，才得以完全的展现。
基于这一认识，笔者认为，在当下对《民法总则》进行批判性的审视，检讨其得失以及可能的完善之道，就不能视为是一种被某些学者看做是哗众取宠的、不负责任的，只会削弱对现行法之尊重的无谓批评，而完全应该而且也可以成为一种积极的，具有建构性意义的理论探讨。这正是本文写作的基本思路和立场定位。
二、特定历史背景中的民法总则
只有在中国法治发展的特定历史背景之中才可以理解（当然，这里所说的理解是一种“同情性的理解”，并不代表相关的做法应该得到完全的、无保留的认同）为什么《民法总则》会呈现出当下的这种状态。
首先，从所要实现的立法目标看，于2014年年底开始重新启动的民法典编纂工作，其主要目的并不是为中国社会的民商事生活提供一整套急需的基础性的民事法律规范。近30多年来，中国的立法机构通过制定和颁布一系列的民事单行法以及更加重要的最高人民法院（以下简称“最高法院”）通过颁布大量的条文化的司法解释，在民事领域已经形成了一套规则体系。虽然不能说这一套规则体系尽善尽美，但大体上能够满足社会生活对于法律规范的需求。就此而言，通过民法典编纂来解决法律规范需求不足的问题，并不是那么迫切。事实上我们可以注意到，早在2011年，中国官方就已经正式宣布了中国特色社会主义法律体系的形成。〔1〕参见2011年3月10日，在十一届全国人大四次会议上，时任全国人大常委会委员长吴邦国的讲话。在这一背景下，《民法总则》的编纂，其主要目的，必然是对既有规范的整理，而不可能是新规范的大规模引入，改革和创新不太可能成为民法典编纂的主旋律。这一点在刚刚颁布的《民法总则》中得到了完全的印证。《民法总则》基本上是以《民法通则》为框架，无论在结构安排还是在制度设计上，都沿袭了后者的主体内容，以至于可以毫不夸张地将《民法总则》看做是《民法通则》的“2.0版本”。《民法总则》对于《民法通则》的继承，甚至已经到了不考虑二者之间所存在的重大体系性、功能性差异的地步。举例来说，就其颁布的时代背景和功能设定而言，《民法通则》事实上相当于一部简明民法典，因此《民法通则》中设置民事权利一章，列举主要的民事权利类型，在功能上就相当于一个简要的民法典分则。就此而言，《民法通则》中设置民事权利一章具有当时历史条件之下的合理性。但《民法总则》，是在民法典的整体框架之下编纂的，将会有具体而且详尽的分则部分与之配合与衔接，在功能上并不自成一体。在这样的体系安排和功能设定之下，是否仍然有必要如同《民法通则》那样，用专门的一章去列举各种民事权利，把一些完全属于分则的内容，放在《民法总则》中予以规定，就值得怀疑了。然而我们现在所能看到的是，《民法总则》仍然保留了民事权利这一章，甚至还扩展了相关的内容，将一些在《物权法》《合同法》《侵权责任法》中已经有规定、显然属于分则的内容进行了重复的规定。出现这种现象只能用民法典编纂的立法目标定位来予以解释：考虑到这次民法典编纂主要是对先前的立法予以归纳、总结和重述，在没有特别必要的情况下，原则上先前的立法体系结构和规范模式都予以保留。〔2〕参见薛军：《中国民法典编纂：观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。
其次，从中国民法典编纂的组织体制来看，采用了具有明显的“机构参与制”特征的“1+5”模式。这里的“1”就是指全面负责民法典编纂具体工作的全国人大法工委，“5”是指其他五家参与单位，包括最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院以及中国法学会。与大多数国家进行民法典编纂时所采用的通常做法不同，中国民法典编纂并未组建由特定的学者与法官所组成的法典编纂委员会，而是通过征求意见，召开座谈会的形式，听取学术界与司法界的意见。但在这种立法组织体制之下，《民法总则》在草案形成中的科学性受到了重大制约。笔者在一篇论文中曾经提到，机构参与制之下，由于作为个体自然人的偶发性的参与者，不可能持续地、系统地参与所有的立法讨论，也就不可能有一种真正意义上的科学的、负责任的机制，对立法过程中存在的各种不同观点，进行学术性的甄别与筛选，而只能将存在争议的问题交由主管机构领导去定夺。〔3〕参见薛军：《中国民法典编纂的组织体制问题：结合意大利经验的讨论》，载《比较法研究》2015年第3期。但机构领导即使具有很高的政策水平，由于他们不可能全程具体地参与讨论，对相关事项的了解很难达到全面和深入，因此必然倾向于要么是回避争议问题，要么是维持现状，即使加以改变，也更多地从“政治正确”的角度思考问题。这样的决策模式，从决策者的角度看，能够确保稳妥不出事；但对于民法典编纂而言，却很可能使得本来应该引入的一些新的规则，在这种不公开、不透明、缺乏理性论辩的决策体制中，被消弭于无形。〔4〕关于立法官僚化的一个研究，参见纪海龙：《理想与现实的距离：对中国民法典编纂的冷观察》，载《华东政法大学学报》2016年第6期。举例来说，关于《民法总则》中设置民事责任一章，是否具有合理性，理论上长期存在重大争论。随着《合同法》《物权法》的制定，理论上已经逐渐清楚地认识到《民法通则》所试图确定的民事责任体系（以《民法通则》第134条所确立的民事责任承担方式为主体），实际上是将一些性质完全不同，构成要件差别很大的民事义务形态混杂在一起，从理论上看，存在重大的缺陷，在实务上也早已经被抛弃。因此在《民法总则》的立法中，关于是否应该追随《民法通则》的做法，设置民事责任一章，存在很大的争议。〔5〕相关的讨论参见崔建远：《民法总则应该如何规定民事责任》，载《法学杂志》2016年第11期。但最终的结果是，《民法总则》几乎原样不动地维持《民法通则》所确立的民事责任体系。三十多年来学界在这一问题上的研究进展以及《民法通则》之后的立法所体现出来的新的态度，完全被无视。之所以出现这种现象，不得不说与立法组织体制所导致的决策机制上的系统性保守趋向和惰性思维有关。
最后，在1978年以来的接近四十年的历史发展中，基于特定的制度框架所形成的约束，民法领域已经逐渐形成了“立法+司法解释”这一独特的法源结构。在《民法通则》的时代，由于体制转轨的原因，占据主导地位的是“宜粗不宜细”这样的立法指导思想，避免由于法律规则的刚性，伤害体制转换所需要的灵活性。但此后逐渐形成了粗疏型法律与最高法院的细密型司法解释之间事实上的分工与配合，以此满足司法实践对于可操作性规范的需求。笔者在先前的论述中，曾经将这种制定法与司法解释的关系模式，比喻为罗马法上的“市民法”（ius civile）与“裁判官法”（ius honorarium）之间的关系模式，并且认为民法典编纂的首要任务是融合中国的制定法与裁判官法，重塑民法领域的法源体制。〔6〕参见薛军：《民法典编纂与法官“造法”：罗马法的经验与启示》，载《法学杂志》2015年第6期。但从目前的情况来看，民法典编纂不会在根本上触及这一已经形成的法源体制。
换言之，民法典之后，最高法院仍然会发挥非常重要的规范创制功能，继续发布条文化的司法解释。如果这样的话，那么中国民法典编纂中对规范的完备性以及可操作性的追求，在事实上就不那么重要了。我们因此也不必将欧洲大陆的那种典型的民法典作为我们心目中的标杆来予以追求。理解了这一点，也就同时能够理解为什么中国民法典编纂的主事者能够以如此随意的心态，去忽视法律规范的可操作性以及细致性和完备性的要求。就此而言，中国的民法学人，的确要学会习惯于与这个的确有中国特色的民法典打交道。
概言之，已经颁布的《民法总则》，在很多方面是由自改革开放以来，到目前为止所发展形成的立法结构、立法组织体制、法源体系等多重因素所决定的。理解、评价和分析《民法总则》，不能脱离这个宏观的历史背景。对于中国民法典编纂中独特的法典观念，必须有足够的认识，才能够深入到《民法总则》的肌理的深处，理解它独特的逻辑与观念，给出合乎语境的解读。
三、民法总则：解决的问题
虽然由于路径依赖效应，《民法总则》在立法中表现出了强烈的守成的特点，但不可否认，无论在宏观还是在微观方面，《民法总则》仍然做出了一系列引人关注的立法层面上的抉择。这些抉择，有些具有体系性意义；有些在微观的具体规则的层面上，完善了既有的规则体系；也有一些展示了民法典编纂的基本思路，对于分则的编纂具有重要的示范性价值。
首先，《民法总则》的制定，标志着中国民法典在体系建构的基本路径上，选择了以德国式的大的法律行为制度作为核心，来建构一个抽象的《民法总则》，然后以配套的物权法、债法、婚姻法、继承法制度作为分则的内容，形成一种严格意义上的“总—分”结构的民法典。关于法律行为制度，虽然在《民法通则》中就已经有一般性的规定，但这并不意味着中国民法已经完全继受了德国式的大法律行为立法模式。因为在中国式的民事单行法制度之下，关于具体的法律行为制度，例如合同、遗嘱、婚姻合意、收养等，都是在具体的单行法中予以规定：《合同法》中有详细的关于合同的意思表示瑕疵形态，合同效力等相关的规定；《继承法》对作为法律行为之一种的遗嘱有具体规定；《婚姻法》对作为法律行为的婚姻合意以及可能的瑕疵形态也有具体规定。总体而言，到民法典编纂之前，中国的民事立法，其实恰恰并没有走上一条以统一的，抽象的法律行为作为一般性的立法框架的路径。伴随着这种立法模式，学界有人主张中国应该避免走德国式的大法律行为概念的道路。〔7〕参见张谷：《对当前民法典编纂的反思》，载《华东政法大学学报》2016年第1期。因为这样的总则立法模式中关于法律行为的规定，过于抽象，很多具体的意思表示所需要的规则，并不能在总则关于法律行为的一般性规定中得到充分的展开。作为这种立法模式的替代选项，也有学者提出《荷兰民法典》的解决方案作为可能的参考，也即针对财产法律行为设立一般性规则，同时排除对于身份法律行为的普遍性的适用。〔8〕参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第15页。这样不至于使得民法典中关于法律行为的规则太过于抽象。另外一个可能的思路是借鉴《意大利民法典》的做法，针对合同的意思表示瑕疵，合同的效力等等，设立详细规则，然后以准用的方式，适用于其他具有财产性内容的单方行为。
但无论是《荷兰民法典》的模式，还是《意大利民法典》的模式，虽然在理论上和实践上具有相当的说服力，但并没有被中国民法典编纂最终采纳。原因很简单，首先是因为《民法通则》的影响。由于《民法通则》有关于法律行为的一般规定，虽然这种立法后来已经在实际上被民事单行法所掏空，但《民法通则》所架构起来的这种大法律行为模式，与德国模式高度一致，因此毫无悬念地成为了民法典编纂的首选。另外一个原因在于，如果不追随德国式的以大法律行为为核心的，被学界所熟悉的立法模式，还可能意味着整个民法典编纂思路和模式，面临更新的需要。在时间紧，任务重的现实情况下，这也是不现实的。
但需要强调的是，遵循德国式的高度抽象的、总则层面上的大法律行为模式，也同时意味着在分则部分，针对具体类型的法律行为（意思表示）设计规则时，要时刻注意针对具体的法律行为的需要，来设置具体的规定。〔9〕参见薛军：《论意思表示错误的撤销权存续期间》，载《比较法研究》2016年第3期。在这一文章中，笔者以意思表示错误为例，具体说明了德国法在分则关于遗嘱中的错误，进行规定的时候，相对于总则中的意思表示的错误，设置了足足有六个大的方面的例外规定。在这种模式之下，可以说德国民法典总则中关于意思表示错误的一般性规定，对于遗嘱错误的可适用性受到了极大的限制。如果我们在分则部分的立法中，没有如同德国的立法者和司法者那样精细化调整的意识或者相应的能力，在分则具体制度的层面上，通过设置大量例外的规则，去修正、补充总则中的一般性规则，那么大法律行为的立法模式就可能导致一种有害的结果：司法者满足于以总则中设立的关于法律行为的抽象规则，无差别地适用于千差万别的具体情形，从而导致一种真正意义上的教条主义，削足适履的现象就不可避免。这并非杞人忧天。至少从立法者在立法过程中追求规范的精细的程度来看，我们的民法典分则的立法，对于此类问题，是否有足够的问题意识，笔者并不抱过于乐观的态度。
其次，《民法总则》在立法上，展现出一个非常重要的姿态，也就是对最高法院颁布的司法解释，采取了相当尊重的态度。《民法总则》关于诉讼时效的规定，在很大程度上吸收了最高法院颁布的关于诉讼时效的司法解释的内容。在其他具体制度上，也注意吸收通过司法解释创造出来、但是被证明具有合理性的规则。虽然《民法总则》的立法对司法解释规则的吸纳不能说是很全面与系统，但这至少表明，中国民法典编纂会实现“制定法”（立法机构通过正式的立法程序所制定的法律）与“裁判官法”（最高法院制定的司法解释）的融合。在《民法总则》的制定中，这一取向的重要性或许还不那么突出，因为与《民法总则》的立法具有密切联系的司法解释主要就是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“民通意见”）和关于诉讼时效的司法解释，但在《民法总则》的编纂中，明确这一态度，对于民法典分则部分的编纂，具有重要意义。无论是在《物权法》《合同法》《侵权责任法》《家庭法》还是《继承法》领域，都有大量的与之关联的司法解释，分则的编纂工作，重点在很大程度上就是整合相关的司法解释与既有的立法。虽然对于民法典编纂中应该如何对待既有的司法解释，有关机构，特别是参与民法典编纂的最高法院，一直语焉不详，未有明确的官方的表态，但通过《民法总则》的立法，相关的取向已经一目了然。
最后，《民法总则》的编纂在具体制度的层面上，针对《民法通则》的相关规定，进行了一些有益的补充与完善。择其要者，在基本原则的部分，根据理论和实务的发展，调整和补充了一些民法基本原则。将等价有偿原则的表述取消，对诚信原则的表述进一步拓展，单独作为一条来规定，以体现对这一原则的重视，直接将公序良俗作为一个立法上的表述予以吸收，取代了《民法通则》中的社会公德和社会公共利益的概念。《民法总则》在基本原则方面的规定，更加重要的发展表现在绿色原则的引入上。虽然关于这一原则的规范性意义以及可能的适用情形，还有待进一步明确，但绿色原则的纳入，回应了民众对于环境保护的重大关切，未来有着重要的拓展空间，应该是没有疑问的。《民法总则》第10条关于法源的规定，不能说是非常开放，但至少明确认可了习惯的补充性法源的地位，这一点值得肯定。未来需要进一步明确的是，习惯究竟包括了哪些内涵，这个有很大的解释余地。无论如何，中国民法典的法源体系不可能呈现出高度封闭的特点，而是必须体现出相当程度的开放性，才能够适应于复杂多元而且千差万别的中国现实。〔10〕参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第6页以下。
在民事主体部分，《民法总则》也引入了一些重要的制度改革。《民法总则》在自然人部分强化了对胎儿的保护，降低了限制行为能力的年龄标准，完善了监护制度。《民法总则》正式引入了成年监护制度，虽然其细节框架仍然有待补充，但这是非常值得关注的发展。在法人部分，在《民法通则》所确立的基础上，进而发展出营利法人、非营利法人以及特别法人这样的三分法，试图以立法来推动中国社会团体组织体制的改革，消除先前的社团体制混乱的状态，值得肯定。但这一部分的规定，如何与中国现实的社团管理体制以及商事组织法、公法人体制，进行有效衔接，使得《民法总则》的相关规定不被架空，不沦为具文，仍然值得关注。
针对法律行为制度的完善，是《民法总则》中最值得称道的部分。针对意思表示的生效以及意思表示的解释，做出相对具体的规定；重构意思表示瑕疵的类型（例如明确虚伪表示与隐藏行为的独立的效力判断规则，合并乘人之危与显失公平）；调整法律行为效力形态（例如将重大误解的撤销权期限缩短为三个月，补充第三人欺诈与第三人胁迫的规定，取消法律行为的可变更的效力形态等等）。在代理制度上，明确代理权滥用的法律效果为效力待定；明确无权代理人的责任为履行责任或者信赖利益的赔偿责任；确认表见代理的单一构成要件，取消《民法通则》中在代理制度中规定的一些不合理的连带责任。以上都是在具体制度层面上值得关注的改善和发展。
此外，在回应新的时代需求方面，《民法总则》也有所作为。例如《民法总则》确认了对个人信息予以保护的基本立场。《民法总则》第111条，将成为中国未来对个人信息给予民法保护的基础性条文。对于其理解与适用，需要深入的学理研究和实务层面上的摸索。另外《民法总则》第127条明确提到数据与网络虚拟财产的保护，虽然这一条本身并没有提供任何具体的规范模式，而只是强调，法律有规定的，依照其规定，但在立法文本中明确提到数据与网络虚拟财产这两个概念，就已经是一个重要的进步。21世纪飞速发展的互联网信息技术，已经在根本上重新塑造了社会生活。中国的民事立法与理论，如何回应互联网时代的现实需求，仍然是一个重要的课题。
总体而言，透过《民法总则》的立法中做出的若干具体决策——无论这些决策是有意或者是无意做出的，也不论它们是否经过了严格意义上的批判性的反思——中国民法的立法与理论的未来发展方向，已经基本上被勾勒出来。而这正体现了民法典编纂所能够而且必然会产生的路径锁定效应：道路一旦选定，改弦易辙就基本是不太可能的。〔11〕参见［意］鲁多尔夫•萨科：《思考一部新民法典》，薛军译，载《中外法学》2004年第6期。从这个角度来看，《民法总则》的制定，对于中国未来民法的理论与实务所产生的影响，无论如何都不可能被高估。
但正如笔者在前文中提到的，中国民法典编纂仍然是“正在进行时”，民法典通过总则与分则的配合，形成规范体系。既然分则的编纂仍然在进行之中，“木尚未成舟”，中国民法典的未来面貌仍然具有很高的可塑性。在这样的特殊语境下，直陈《民法总则》可能存在的缺陷，并且在分则的编纂中努力弥补，或者在分则与总则在文本合成的时候，对总则的规范进行一定程度的调整、增删，都是完全可能的。因此在当下指出《民法总则》存在的问题，同样具有重要的建设性的价值。
四、民法总则：存在的问题
《民法总则》中所存在的问题，在性质上可以分为两类：一类是遗留的问题，另一类是《民法总则》制造出来的问题。就遗留的问题而言，其主要涉及《民法总则》在立法中，仍然没有克服长期以来我国民事立法中一直存在的弊端，具体来说包括以下三个方面的问题。
第一，《民法总则》中存在大量宣示性、口号性的条款，这些条款缺乏基本的规范属性，基本上不能作为司法裁判的依据。虽然这些条款也可以被称为所谓的无害条款，它们的存在并不妨碍其他有裁判价值的法律规范的具体适用，但过多的宣示性条款充斥于民法典文本之中，无疑会影响民法典的典雅、科学以及持久。考虑到中国民法典应该垂范久远，将在很长一段时间内发挥基础性作用，如果将一些仅仅是在当下的特定语境中显得时髦、趋时的口号，纳入民法典的正式文本之中，在未来时移世易之后，难免会产生不协调的问题。到那个时候，专门为了去掉这些东西而修订民法典并不那么容易，但让这些内容仍然陈列于民法典之中，又显然不合适。〔12〕Giuseppe Gandolfi , La parte generale del codice civile germanico e il suo ruolo in questo secolo, in I cento anni del codice civiel tedesco, Padova 2002, 237ss.如此这般，徒增烦恼。不如实实在在地让民法典回归于其本性，以是否具有裁判价值，是否有助于清晰界定具体制度的构成要件与明确相关的法律后果作为唯一的考虑，来决定相关的内容是否纳入民法典的文本之中。笔者在此郑重建议在分则的编纂中必须尽量减少此类条文。如果与分则相应的单行法，例如与民法典物权编相对应的物权法也有类似法条，也要注意避免将其纳入民法典文本之中。
第二，《民法总则》所规定的内容，通常来说，虽然具有一般性的、概括性的特点，但在性质上仍然属于可被司法适用的法律规范，就此而言，对法律规范所要求的细致、具体和周延仍然是一个基本要求。以此作为标准来评价《民法总则》中的大多数规范，不得不说，仍然显得过于粗疏，缺乏足够的细致。举例来说，《民法总则》第33条规定了成年监护制度，这是一个进步。但在大多数国家，成年监护是一个非常具体而且复杂的制度。这个制度还要涉及对成年人设立的监护人的监督制度，控制制度等等。〔13〕参见李霞：《成年监护制度的现代转向》，载《中国法学》2015年第2期。只有这样，才能够真正保护失能高龄老人的权益。对比之下，我们的《民法总则》只能说是宣告了有一个成年监护制度，但在具体法条的层面上，缺乏任何具有可操作性的规范。严格说来，这不符合民法典编纂所应该达到的要求。有学者可能会说，有些法律制度非常复杂，其实不适宜在《民法总则》中给出许多具体的细节性的规定，相关内容应该留待具体的单行法去解决。上述思路就涉及《民法总则》存在的另外一个非常明显、需要予以独立分析的问题。
《民法总则》中有大量的外接性、援用性的规范，也就是通过诸如“其他法律另有规定的，从其规定”之类的转引，将可适用的法律规范转引到其他法律之上。这样的规定，当然有其存在的必要性。民法典不可能穷尽所有的规范，在一些情况下，的确存在这种外接与转引的必要性。但如果这种转引过于频繁，甚至掏空了存在于《民法总则》之中的规范的实质性意义，那么就必须要注意这种立法模式的妥当性问题了。例如，《民法总则》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”；第128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者的民事权利保护有特别规定的，依照其规定”。虽然从其他的角度看，这两个条文或许有其意义，但从法律适用的角度来看，将这样的规范放在《民法总则》之中，基本上没有任何意义。民法典中的规范是用来进行适用的，即使偶尔需要转引到其他法律之中去，也要以民法典中提供了相应的基础性的、缺省性的规范为前提条件。如果民法典中本来就没有提供任何规范，而只是写上其他法律有规定的，依照其他法律的规定，这无异于同语反复。因为即使没有这样的条文，其他法律的规范也是同样应该得到适用的。另外还要注意到，民法典之所以在民事法律领域被认为具有关键性的意义，就在于它要为民事领域确定一个基础性的框架，其他民事特别法中所确立的规范。如果要不同于民法典中所确立的规范，必须有特定的立法政策上的理由，承担特别的论证责任，否则的话，就不能轻易地超出民法典所确立的框架。〔14〕参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第105页。在这种意义上，民法典才是真正意义上的“基础设施”，民事领域的法律才会形成以民法典为中心的真正意义上的有机统一的规范群。但如果我们制定的民法典中到处都不假思索地放置外接性规范，很可能导致民法典在事实上沦为一种“剩余法”（residual law），也就是大量的实质性的规范在民法典之外的特别法之中，而只有特别法没有规定的一些剩余事项，才适用民法典的规定。〔15〕参见［意］那塔利诺•伊尔蒂：《解法典的时代》，薛军译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》（第四卷），中国人民大学出版社2004年版。这样的结果显然与我们编纂民法典的初衷完全背道而驰。
第三，由于《民法总则》的立法，在很大程度上仍然延续了此前大多数民事立法的风格，在架构上刻意继承《民法通则》，不注意二者之间在功能上的重要差别，加上立法组织体制上的原因，导致面临存在争议问题时，往往是以寻求共识的名义，“做减法”，通过回避问题来解决问题，这就必然导致编纂民法典之后，很可能仍然需要借助于最高法院持续地发布司法解释来实现法的续造。换言之，在目前通过《民法总则》所展示出来的民法典立法风格之下，先前的“立法”加“司法解释”的事实上的法源体系不可能发生实质性改变。当然，需要强调的是，在这里，笔者也并不认为中国民法典编纂必须要追随欧洲大陆民法典编纂的思路，在实质上通过重塑法源体制，来让国家垄断规范创制的权力。让最高法院更多地参与法规范的发展与续造，在中国的社会历史的语境中或者更加具有妥当性，因此我们应该习惯于在民法典之后，最高法院仍然源源不断地制定司法解释这一事实。〔16〕关于司法解释的一般性的学理研究，可参见陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，载《中国法学》2003年第1期。针对最高法院判例所可能具有的法源意义以及规范创制功能，参见薛军：《意大利的判例制度》，载《华东政法大学学报》2009年第1期。但即使如此，至少就《民法总则》制定过程中所表现出来的倾向而言，有一个非常关键的问题没有得到真正的重视：对于民法典编纂之前，民事领域的司法解释（注意，是广义上的，包括最高法院以各种方式参与创造的法规范）缺乏一个系统的清理。如果这些民法典之前的司法解释，还要被带到民法典之后的时代，继续得到适用，那么必然会导致法律适用上的不确定性。对于这一问题，笔者在先前撰写的论文中多次强调，并且以《物权法》《侵权责任法》通过之后没有对此前相关领域的司法解释予以系统的清理所导致的法律适用上的诸多问题作为例证，进行了详细的说明。〔17〕参见薛军：《中国民法的编纂：观念、愿景与思路》，载《中国法学》2015年第4期。
但非常遗憾的是，对于这一极具紧迫性的问题，立法者、最高法院以及学界迄今没有给予足够的重视。《民法总则》颁布之后，在与先前的规范的关系上，大家关注和热烈讨论的是，《民法通则》要不要被立即废止。就目前的情况看，《民法通则》与《民法总则》很可能并行适用，立法机关以二者覆盖的领域不同去解释这么做的理由。当然，在笔者看来，这种理由完全不能成立，或许要等到《民法总则》开始正式施行之后，我们才会发现这么做对于司法实务会带来什么样的麻烦。但更加成问题的是，在当下几乎没有人去讨论、去关注诸如民通意见和关于诉讼时效的司法解释之类的与《民法总则》的内容密切相关的司法解释，在《民法总则》通过之后，他们会面临何种命运？这非常令人费解。寄希望于通过所谓的“新法优先于旧法”来解决这个问题，并不现实。因为在很多情况下，根本不能清晰地判断，新法文本中对先前的司法解释有明确规定的问题却保持沉默不予以规定，这究竟意味着什么。也不能判断旧法是否能够主张自己相对于新法所具有的特别法地位，从而可以得到继续适用。〔18〕参见薛军：《民法典编纂应该如何对待司法解释》，载《中国法律评论》2015年第4期。就当下而言，问题不算特别突出，但如果将这种模棱两可的态度，延续到民法典分则的编纂和颁布之后，问题将进一步恶化。不得不说，《民法总则》的编纂，在如何有效整合司法解释这种法源的问题上，含糊其辞，没有直面真正的问题，留下了巨大的隐患。这一点必须在分则的编纂中尽量加以解决。
《民法总则》所存在的问题中，还有一类是先前并不存在，或者说本来可以期待《民法总则》以某种方式去妥善解决，但由于《民法总则》制定，不仅没有解决问题，反而人为制造出来一些问题。具体来说，笔者认为，在以下方面，《民法总则》制造出一些其实不应该出现的问题。
第一，关于人格权的立法，在中国民法学界一直存在比较大的分歧。一种观点认为应该制定单独的人格权法。在民法典编纂工作启动之后，这种观点转变为在中国民法典中应该设置单独的人格权编。持有这种观点的主要理由在于通过这种立法上的特殊安排，可以容纳更大的关于人格保护的立法空间，强化从民法的角度对人格利益的保护。另外一种观点则认为人格权不适宜独立成编，而是应该在《民法总则》中关于自然人的部分，设置一节专门规定自然人的人格保护。这种观点的主要理由在于人格的保护与自然人具有密切联系，应该结合在一起予以规定。另外人格权与物权、债权等其他权利存在较大的区别，不宜单独作为一编。〔19〕参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第114页以下。
虽然不能否认这一争论中，学者所持不同观点的确各有一定道理，但这一争论主要涉及的是一个形式性的立法体系安排问题，双方对于应该加强人格利益的民法保护的立场完全一致。但令人遗憾的是，这一争论的最后结果居然是两个方案都没有被接受。《民法总则》现在只在民事权利一章，用个别条文简单罗列了一下几个人格权类型（第110条）。在这种列举中缺乏任何对各种具体人格权的内涵、边界、商业利用、可能的责任主体等具有法律适用意义的细节内容的规定。三十多年来围绕人格权所产生的丰富的实践经验（主要表现为人格权领域的相关的司法解释）和理论研究成果均没有得到采纳。虽然现在仍然不能排除在民法典分则的起草中会将人格权独立成编的可能性，但从各种官方表述的给予民法典分则的编纂计划以及时间进度来看，似乎希望已经非常渺茫。
应该说，出现这种局面非常令人遗憾。这是一个典型的“存在争论就不要去涉及”的所谓求同思维所导致的后果。如果《民法总则》所造成的这一结果不能在分则中得到弥补，那么中国民法典中关于人格权的民法保护，不仅不可能居于世界前列，而且很可能仍然以司法解释规范的方式存在，中国的人格权法就不能利用这次民法典编纂的契机获得重大的发展。
第二，关于债法体系的问题，由于受到先前的以《合同法》《侵权责任法》为主的民事单行法立法的影响，一直有学说主张传统民法的债法体系正在趋于瓦解。但即使主张这一学说的学者也主张规定一个规模较小的债法总则，以此来容纳一些债的发生根据，例如不当得利之债、无因管理之债以及关于各种债的类型的规定。〔20〕参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第616页。但《民法总则》的制定，可谓针对传统债法体系发出的死刑判决书。《民法总则》在民事权利的列举中，借助于列举债权的机会，在第121条规定了无因管理之债，在第122条规定了不当得利之债。立法者似乎认为借助于这两个条文就已经可以规范这两种债的发生根据。殊不知，这两个债法上的制度虽然其复杂程度比不上合同之债与侵权之债，但也绝对不是通过一个简单的条文就可以理清的。〔21〕参见金可可：《〈民法总则（草案）〉若干问题研究》，载《东方法学》2016年第5期。《民法总则》的这种做法，使得中国债法体系中关于无因管理与不当得利的立法水平仍然停留在《民法通则》时代，大量的实质性的规范，仍然需要依托于司法解释而存在，这使得民法典编纂在这个问题上，可谓徒有虚名。
更加令人不解的是，《民法总则》在民事责任一章，以所谓的按份责任与连带责任的名义，非常简单而且不成体系地规定了按份之债与连带之债的内容（第177条，第178条）。且不说债的概念与责任的概念本来就有很大区别，所谓按份责任与连带责任的规定，本来就不适宜用来替代按份之债与连带之债。即使撇开这种名称上的问题不论，多数人之债中复杂而且精细的共同效力事项，单独效力事项等问题，仍然是缺失的。不仅如此，关于共同之债、连带之债、选择之债、货币之债等具有重要实务价值的债的类型，完全缺失。如果民法典分则的编纂中，不能有债法总则一编来系统性地规定这些内容，那么未来中国债法就会永久性地呈现出这种七零八落、被完全肢解的状态。出现这种局面，《民法总则》的这种对待债法体系的态度难辞其咎。债法体系是大陆法系最具有理性的私法制度构造，通过一系列典型的债的发生根据以及精细的规则来调整处于动态发展之中的债权人与债务人关系，实现自由的维护、合作的鼓励、预期的保障等多元政策目标。〔22〕R. Zimmermann,The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Cape Town, Juta, 1990, p. 8.《民法总则》以如此态度对待债法体系，实在是令人扼腕叹息。
当然，之所以出现这种情况，与民法学界关于民事责任与债的关系的一些错误观点有一定关系，也与《民法总则》完全在体系上照搬《民法通则》关于民事责任的规定有关。《民法通则》的时代，由于受到前苏联具有浓厚的公法化底色的民法理论的影响，以所谓的“权利——义务——责任”的观念来理解所有的法律运作模式，没有能够透彻地认识到民法的私法自治的品格。〔23〕关于“责任”一词在民法上的内涵，以及为什么不能以公法意义上的责任来看待民法层面上的责任概念，一个词源学及学理的分析，参见S. Schipani, La codifi cazione del diritto romano commune, Torino, 2000.经过了三十多年的立法与理论的发展，通过《合同法》明确了独立的违约责任体系，通过《物权法》明确了物权请求权理论，通过《侵权责任法》的制定，明确了侵权行为成立的构成要件体系。在这样的背景之下，仍然照搬《民法通则》的民事责任，并且把《民法通则》第134条的主体内容放在《民法总则》第179条再次重复规定，导致既有的问题继续延续下去，而且使得民法分则体系建构无法贯彻债权与物权的区分，无法形成构成要件清晰、功能有别的请求权制度体系。〔24〕参见崔建远：《民法总则应该如何规定民事责任》，载《法学杂志》2016年第11期。
第三，《民法总则》的立法中，还存在另外一个比较突出的问题，需要在此一并指出。立法的文本不同于法学教科书，因此在立法中应该尽量避免出现以立法条文形式出现的定义。但在《民法总则》中，定义性质的法条却为数不少。其中主要有第57条关于法人的定义、第67条关于营利法人的定义、第87条关于非营利法人的定义、第96条关于特别法人的定义、第102条关于非法人组织的定义、第114条关于物权的定义、第118条关于债权的定义、第123条关于知识产权的定义和第133条关于民事法律行为的定义。罗马法有法谚：“法律中的任何定义都是危险的”。之所以不应该在法律中出现过多的学理性的定义，最主要的原因在于：法学上的定义的提取与归纳本来应该属于学理层面上的工作，而且法学上的概念会随着理论和实践的发展而不断调整其内涵，不适宜通过法律的形式将其固化。〔25〕Cfr., M. Talamanca,Istituzioni di diritto romano,Milano, 1990, p.21ss.
总体而言，《民法总则》在诸多方面，存在比较突出的问题。这些问题，有些与立法体制本身有密切联系，有些与中国独特的法源结构有关。在这种意义上，也许可以将这些问题看做是所谓的中国特色。但仍然需要强调的是，所谓特色未必就是好的、值得追求的。而另外一些问题则的确与《民法总则》的编纂者没有能够很好地找准《民法总则》的立法定位有关，如该有所作为时不作为（例如关于人格权的规定），不该作为时却乱作为（例如关于民事责任的规定）。当然，我们也必须承认，任何立法都不可能尽善尽美，伴随着有缺陷的立法起舞，可能是法律人的宿命，也是其独特的工作价值的体现。从这个意义上来说，《民法总则》存在这样那样的问题本身并不可怕。由于当下，民法典编纂仍然处于正在进行时，因此需要认真考虑的恰恰是，如何在分则部分的立法中，尽量纠偏，尽量使得民法典从整体上来看，更加完善。
五、未来展望：民法典分则编纂大有可为
《民法总则》的编纂，是民法典编纂的一大步，也是关键性一步，这一点毫无疑问。但从司法实务适用的角度来看，民法典分则各编编纂的实践性价值可能会更加重要一些。如果能够好好地把握民法典分则编纂中需要注意的问题点，上文所指出的《民法总则》中存在的问题也可以在一定的程度上得到解决。限于篇幅，选择一些要点加以论述。
第一，虽然中国民法典必然会呈现出自己的一些特点，例如总体而言，它仍然会是粗线条的立法，其细节仍然需要通过司法解释来予以补充，但我们仍然要努力争取对民法典之前的民事领域的司法解释进行全面、系统的整理，实现法源体系的一次大融合。换言之，原则上，在民法典编纂之后，此前的司法解释应该被全部废止。而要做到这一点，一方面需要对此前的司法解释进行深入细致的研究，将其合理的内容吸收到民法典正式文本中去；另一方面对有些基于简单的解释操作即可得到的司法解释规则应予以废弃或者统一收集整理，在民法典编纂之后，以妥当的方式，另外统一发布确认。唯有如此，中国民事司法裁判活动，才可以在民法典编纂之后，获得一个清晰的、新的起点。
第二，在分则部分设定各种具体类型的法律行为，特别是意思表示规则，效力形态规则的时候，一定要注意有针对性，不能以为《民法总则》中的抽象的法律行为规则可以无差别地适用于所有的情形。而且考虑到中国采取民商合一的立法体制，涉及商事活动规则的特殊性，也必须要在民法分则部分予以体现。
第三，关于债法体系的建构，如果不可能在分则中单独设立债法总则一编，最好也通过在合同法一编大量补充实质上属于债法总则的内容，以此实现合同法总则对债法总则的功能性替代。而关于不当得利与无因管理这两种债的发生根据，可以考虑将无因管理制度的具体细节性的内容，在分则的委托合同之后，以未受委托处理他人事务来给出详细的规则。不当得利则可以在合同法一编中设立准合同一章，予以详细规定。无论如何，目前《民法总则》中仅有的一条是不够的，必须在分则的编纂中予以补充。
第四，关于人格权法，如果不能在分则中设立单独的人格权编，那么在侵权责任法一编中，应该考虑补充设立从侵权的角度针对人格权侵权的一些细致的规定，以此划定各种人格权相对清晰的权利边界，平衡权益保护与自由保障二者的关系。
第五，虽然此次民法典编纂具有重述、汇编的特点，但在指导思想上仍然要注意利用这次难得的机会，系统吸收三十多年来的理论成果与实践经验，尽量通过民法典编纂推动中国民事制度的发展。这一诉求不算过分，因为民法典编纂是对法律制度从宏观体系到微观制度进行系统完善的良机。错过了这次机会，虽然说法律的发展仍然会通过各种方式日积月累地向前迈进，但毕竟会存在一定的制约。通过民法典编纂针对一些制度建立妥当的框架性的规范，是应该而且也是必须的。
第六，重视立法过程的科学性。对于存在争议的问题，一方面深入了解争议点的实质，审慎地研究，另外也要敢于决策。事实上很多法学上的争议，其实是理论路径和体系建构层面上的，以司法适用的实际效果而言，不同观点之间并没有实质性的分歧。在这样的情况下， 择一而从，发挥立法过程中的决断功能，完全可行。不能一味地以所谓求同的思想为主导，实质上回避问题。只有直面问题、解决争议，民法典编纂所必须追求的完备性才可能得到实现。我们也才有资格将未来的立法文本叫做民法典。
中国民法典编纂仍然在路上。我们最终能够收获什么样的民法典，仍然取决于我们当下的努力！为了
